商品房認購書預約或本約的認定
作者：張福榮
[案情]
2002年，甲市某開發(fā)商計劃對當地某地塊進行房產開發(fā)，建設商品房出售。在尚未
取得土地使用權的情況下，其與眾多購房者簽訂了《認購書》，其中約定：出售期房某
棟某某室住宅，建筑面積X平方米，每平方米1800元，2004年某月前交付。除此以外，
《認購書》還包含了其他一般商品房買賣合同之必須條款。購房者依約交納了定金及部
分房款后，開發(fā)商因拿地手續(xù)及搬遷等原因無力動工，遂通知購房者退款并商議賠償事
宜，但一部分購房者并未接受開發(fā)商的解約請求。2011年，該開發(fā)商取得了該地塊土地
使用權，遂開工建設，并于2012年取得了商品房預售許可證，預售價格每平方米近
8000元，現已全部預售完畢，并依法辦理了不動產預告登記。此時，當初未接受退款解
約安排的部分購房者要求開發(fā)商繼續(xù)履行《認購書》或賠償房屋差價全額，開發(fā)商則主
張合同無效，遂引起訴訟。
[分歧]
本案爭議焦點為：1.原被告雙方簽訂的《認購書》如何定性？對此問題，一種觀點
認為是預約，一種認為是本約。2.《認購書》是否為有效合同，有關損失如何計算？對
此，一種觀點認為《認購書》有效，賠償應依原告訴求；一種觀點認為《認購書》有效
，但差價應當以被告明示不履行合同之時與《認購書》中約定房價相較。
[評析]
1.《認購書》是本約 所謂預約，指約定將來訂立一定合同的合同；因履行預約而訂
立的合同為本約。判斷一個合同究竟為本約還是預約，應專注于其實質內容，探求當事
人的真意，而非合同所使用的名稱。本案《認購書》是否為本約，不應以房地產開發(fā)進
程為標準，更不應以該協(xié)議的名稱是否為“認購書”為準，而應考察其內容是否符合房屋
買賣合同的構成要件，探求和判斷當事人的真意，據此對合同的性質做出認定。應當明
確的是，訂立預約在交易上屬于例外，如有疑義，應認定為本約。本案中的《認購書》
在名稱上雖有預約之嫌，但已經具備了商品房買賣合同的主要內容，并且開發(fā)商已經按
照約定收受了部分購房款，依據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用
法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，該《認購書》應當認定為商品房預售合同，應認
定為本約。
2.本案《認購書》有效 國務院《城市房地產開發(fā)經營管理條例》第二十三條規(guī)定：
“商品房預售應當符合以下條件：（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權
證書；（二）持有建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證；（三）按提供的預售商品房計算
，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25％以上，并已確定施工進度和竣工交付
日期；（四）已辦理預售登記，取得商品房預售許可證明?！北景钢小墩J購書》簽訂之時
，該條所有要件均未得到滿足，根據合同法第五十二條第（五）款之規(guī)定，《認購書》
雖成立，卻因違反行政法規(guī)而無效。但是開發(fā)商對涉案房地產項目的開發(fā)進展彌補了《
認購書》效力上的缺陷。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若
干問題的解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品
房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效
。”本案訴訟發(fā)生時，被告已完全獲得了商品房預售所需資質，使得《認購書》并不必然
無效，而屬法官自由裁量，“可以”認定有效。
3.本案原告請求繼續(xù)履行合同或差價全額賠償的訴求無法滿足 本案預售商品房已進
行不動產預告登記的事實決定了原告繼續(xù)履行合同的訴求無法得到滿足。首先，根據債
與合同法的基礎理論，普通債權之間關系平等，所以原告并不能因商品房買賣合同簽訂
在先而取得優(yōu)先履行之優(yōu)勢地位。相反，物權法第二十條規(guī)定的不動產預告登記制度賦
予了“經過預告登記的商品房預售合同”以物權保護力度。本案中簽訂在后的預售合同已
經不動產預告登記，使得后一購房人對涉案標的物具有了物權法上的排他性優(yōu)勢。所以
，原告繼續(xù)履行合同的訴求已喪失執(zhí)行的可能性。其次，在賠償金額的確認上，需要注
意的是，早在合同簽訂不久，被告就明確了根本違約的意思表示，根據合同法中“減損原
則”，原告應負有采取措施，減少損失的義務，否則將承擔擴大的損失部分。所以對于原
告的差價全額賠償之請求并不能得到法院的全部支持，差價應當以被告明示不履行合同
之時與《認購書》中約定房價相較。被告在退還預收房款外，首先應當雙倍返還定金，
尚不能彌補房款差額的，則由被告予以賠償損失。
來源：人民法院報
官方網址：
http://www.zkls.net
http://www.lwplawyer.com
http://www.b1art.com
http://www.zklawyer.net
正凱責任編輯:Linagtt
