最高法發(fā)布10件知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域指導(dǎo)性案例
來源:法制日?qǐng)?bào)—法制網(wǎng)
法制網(wǎng)3月9日訊 記者今天從最高人民法院獲悉，為進(jìn)一步充分發(fā)揮司法保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用，促進(jìn)加快知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)建設(shè)，最高人民法院審判委員會(huì)不久前集中通過了一批知識(shí)產(chǎn)權(quán)專題指導(dǎo)性案例，并于今天向社會(huì)公布。
據(jù)了解，經(jīng)最高人民法院第261次民事行政專業(yè)審判委員會(huì)和第287次刑事專業(yè)審判委員會(huì)討論通過，本次公布的是最高人民法院第16批指導(dǎo)性案例，全部為知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的案例，包括9個(gè)民事案例和1個(gè)刑事案例。
最高人民法院研究室副主任郭鋒介紹說，民事指導(dǎo)性案例主要涉及著作權(quán)侵權(quán)糾紛、商標(biāo)權(quán)侵權(quán)糾紛、專利權(quán)侵權(quán)糾紛、植物新品種權(quán)侵權(quán)糾紛、反壟斷領(lǐng)域中的捆綁交易糾紛、濫用市場(chǎng)支配地位糾紛等；刑事指導(dǎo)性案例涉及假冒商標(biāo)犯罪。
據(jù)郭鋒介紹，這批案例專業(yè)性強(qiáng)、類型多、領(lǐng)域新。除了傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的幾大案件類型之外，還涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中反壟斷、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等新型疑難復(fù)雜案件。其中有些指導(dǎo)性案例以前通過其他案例形式發(fā)布過，法律效果和社會(huì)效果良好。這次嚴(yán)格按照指導(dǎo)性案例規(guī)范格式編選發(fā)布，進(jìn)一步歸納了知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判實(shí)踐中普遍的疑難復(fù)雜法律適用問題，有助于明確裁判規(guī)則，統(tǒng)一司法尺度。
最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭副庭長(zhǎng)王闖介紹說，這些案例從整體上體現(xiàn)出三大特點(diǎn)：首先是專業(yè)領(lǐng)域覆蓋范圍較廣，十件知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例廣泛涉及著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、植物新品種權(quán)、反壟斷等知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事審判領(lǐng)域以及假冒注冊(cè)商標(biāo)罪等知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事審判領(lǐng)域，基本涵蓋了知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事及刑事審判工作的核心區(qū)域；其次是指導(dǎo)案例的案件來源豐富，十件知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例，既包括最高人民法院自身在近年來審理的一些具有較大社會(huì)影響和較強(qiáng)規(guī)則指引作用的典型案件，也包括最高人民法院通過案例評(píng)選制度遴選出來的由地方人民法院審理的一批典型案例；第三是指導(dǎo)案例所涉法律問題具有較強(qiáng)的針對(duì)性與規(guī)則指引作用。
據(jù)了解，集中發(fā)布這批知識(shí)產(chǎn)權(quán)專題指導(dǎo)性案例，是最高人民法院進(jìn)一步加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作，通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判積極服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展新常態(tài)，服務(wù)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略、創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略的有力舉措；是最高人民法院開展指導(dǎo)性案例發(fā)布工作以來，首次以專題形式針對(duì)某一專門審判領(lǐng)域集中發(fā)布指導(dǎo)性案例的有益嘗試；是最高人民法院在知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域集中加強(qiáng)審判指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，不斷改革完善案例指導(dǎo)工作機(jī)制，充分發(fā)揮案例指導(dǎo)類案同判作用的新探索。
據(jù)悉，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭充分依托案例指導(dǎo)工作機(jī)制，并結(jié)合知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作的特點(diǎn)和規(guī)律，不斷探索中國(guó)特色的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度。自1997年最高人民法院首次進(jìn)行“知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)典型案例”評(píng)選活動(dòng)開始，經(jīng)過將近20年的探索，目前已經(jīng)形成以指導(dǎo)性案例、年度十大案件、50件典型案例、案件年度報(bào)告為主體的、卓有成效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度體系。
附：
最高人民法院關(guān)于發(fā)布第16批指導(dǎo)性案例的通知
法〔2017〕53號(hào)
各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院：
經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論決定，現(xiàn)將北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司濫用市場(chǎng)支配地位糾紛案等十個(gè)案例（指導(dǎo)案例78-87號(hào)）作為第16批指導(dǎo)性案例發(fā)布，供在審判類似案件時(shí)參照。
最高人民法院
2017年3月6日
指導(dǎo)案例78號(hào)
北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司濫用市場(chǎng)支配地位糾紛案
?。ㄗ罡呷嗣穹ㄔ簩徟形瘑T會(huì)討論通過 2017年3月6日發(fā)布）
關(guān)鍵詞 民事/濫用市場(chǎng)支配地位/壟斷/相關(guān)市場(chǎng)
裁判要點(diǎn)
1.在反壟斷案件的審理中，界定相關(guān)市場(chǎng)通常是重要的分析步驟。但是，能否明確界定相關(guān)市場(chǎng)取決于案件具體情況。在濫用市場(chǎng)支配地位的案件中，界定相關(guān)市場(chǎng)是評(píng)估經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)力量及被訴壟斷行為對(duì)競(jìng)爭(zhēng)影響的工具，其本身并非目的。如果通過排除或者妨礙競(jìng)爭(zhēng)的直接證據(jù)，能夠?qū)?jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)地位及被訴壟斷行為的市場(chǎng)影響進(jìn)行評(píng)估，則不需要在每一個(gè)濫用市場(chǎng)支配地位的案件中，都明確而清楚地界定相關(guān)市場(chǎng)。
2.假定壟斷者測(cè)試（HMT）是普遍適用的界定相關(guān)市場(chǎng)的分析思路。在實(shí)際運(yùn)用時(shí)，假定壟斷者測(cè)試可以通過價(jià)格上漲（SSNIP）或質(zhì)量下降（SSNDQ）等方法進(jìn)行。互聯(lián)網(wǎng)即時(shí)通信服務(wù)的免費(fèi)特征使用戶具有較高的價(jià)格敏感度，采用價(jià)格上漲的測(cè)試方法將導(dǎo)致相關(guān)市場(chǎng)界定過寬，應(yīng)當(dāng)采用質(zhì)量下降的假定壟斷者測(cè)試進(jìn)行定性分析。
3.基于互聯(lián)網(wǎng)即時(shí)通信服務(wù)低成本、高覆蓋的特點(diǎn)，在界定其相關(guān)地域市場(chǎng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)多數(shù)需求者選擇商品的實(shí)際區(qū)域、法律法規(guī)的規(guī)定、境外競(jìng)爭(zhēng)者的現(xiàn)狀及進(jìn)入相關(guān)地域市場(chǎng)的及時(shí)性等因素，進(jìn)行綜合評(píng)估。
4.在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中，市場(chǎng)份額只是判斷市場(chǎng)支配地位的一項(xiàng)比較粗糙且可能具有誤導(dǎo)性的指標(biāo)，其在認(rèn)定市場(chǎng)支配力方面的地位和作用必須根據(jù)案件具體情況確定。
相關(guān)法條
《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第17條、第18條、第19條
基本案情
北京奇虎科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱奇虎公司）、奇智軟件（北京）有限公司于2010年10月29日發(fā)布扣扣保鏢軟件。2010年11月3日，騰訊科技（深圳）有限公司（以下簡(jiǎn)稱騰訊公司）發(fā)布《致廣大QQ用戶的一封信》，在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ軟件。11月4日，奇虎公司宣布召回扣扣保鏢軟件。同日，360安全中心亦宣布，在國(guó)家有關(guān)部門的強(qiáng)力干預(yù)下，目前QQ和360軟件已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了完全兼容。2010年9月，騰訊QQ即時(shí)通信軟件與QQ軟件管理一起打包安裝，安裝過程中并未提示用戶將同時(shí)安裝QQ軟件管理。2010年9月21日，騰訊公司發(fā)出公告稱，正在使用的QQ軟件管理和QQ醫(yī)生將自動(dòng)升級(jí)為QQ電腦管家。奇虎公司訴至廣東省高級(jí)人民法院，指控騰訊公司濫用其在即時(shí)通信軟件及服務(wù)相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)支配地位。奇虎公司主張，騰訊公司和深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司（以下簡(jiǎn)稱騰訊計(jì)算機(jī)公司）在即時(shí)通信軟件及服務(wù)相關(guān)市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位，兩公司明示禁止其用戶使用奇虎公司的360軟件，否則停止QQ軟件服務(wù)；拒絕向安裝有360軟件的用戶提供相關(guān)的軟件服務(wù)，強(qiáng)制用戶刪除360軟件；采取技術(shù)手段，阻止安裝了360瀏覽器的用戶訪問QQ空間，上述行為構(gòu)成限制交易；騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司將QQ軟件管家與即時(shí)通信軟件相捆綁，以升級(jí)QQ軟件管家的名義安裝QQ醫(yī)生，構(gòu)成捆綁銷售。請(qǐng)求判令騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司立即停止濫用市場(chǎng)支配地位的壟斷行為，連帶賠償奇虎公司經(jīng)濟(jì)損失1.5億元。
裁判結(jié)果
廣東省高級(jí)人民法院于2013年3月20日作出（2011）粵高法民三初字第2號(hào)民事判決：駁回北京奇虎科技有限公司的訴訟請(qǐng)求。北京奇虎科技有限公司不服，提出上訴。最高人民法院于2014年10月8日作出（2013）民三終字第4號(hào)民事判決：駁回上訴、維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：本案中涉及的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要包括，一是如何界定本案中的相關(guān)市場(chǎng)，二是被上訴人是否具有市場(chǎng)支配地位，三是被上訴人是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場(chǎng)支配地位行為等幾個(gè)方面。
一、如何界定本案中的相關(guān)市場(chǎng)
該爭(zhēng)議焦點(diǎn)可以進(jìn)一步細(xì)化為一些具體問題，擇要概括如下：
首先，并非在任何濫用市場(chǎng)支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關(guān)市場(chǎng)。競(jìng)爭(zhēng)行為都是在一定的市場(chǎng)范圍內(nèi)發(fā)生和展開的，界定相關(guān)市場(chǎng)可以明確經(jīng)營(yíng)者之間競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)范圍及其面對(duì)的競(jìng)爭(zhēng)約束。在濫用市場(chǎng)支配地位的案件中，合理地界定相關(guān)市場(chǎng)，對(duì)于正確認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)地位、分析經(jīng)營(yíng)者的行為對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的影響、判斷經(jīng)營(yíng)者行為是否違法，以及在違法情況下需承擔(dān)的法律責(zé)任等關(guān)鍵問題，具有重要意義。因此，在反壟斷案件的審理中，界定相關(guān)市場(chǎng)通常是重要的分析步驟。盡管如此，是否能夠明確界定相關(guān)市場(chǎng)取決于案件具體情況，尤其是案件證據(jù)、相關(guān)數(shù)據(jù)的可獲得性、相關(guān)領(lǐng)域競(jìng)爭(zhēng)的復(fù)雜性等。在濫用市場(chǎng)支配地位案件的審理中，界定相關(guān)市場(chǎng)是評(píng)估經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)力量及被訴壟斷行為對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的影響的工具，其本身并非目的。即使不明確界定相關(guān)市場(chǎng)，也可以通過排除或者妨礙競(jìng)爭(zhēng)的直接證據(jù)對(duì)被訴經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)地位及被訴壟斷行為可能的市場(chǎng)影響進(jìn)行評(píng)估。因此，并非在每一個(gè)濫用市場(chǎng)支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關(guān)市場(chǎng)。一審法院實(shí)際上已經(jīng)對(duì)本案相關(guān)市場(chǎng)進(jìn)行了界定，只是由于本案相關(guān)市場(chǎng)的邊界具有模糊性，一審法院僅對(duì)其邊界的可能性進(jìn)行了分析而沒有對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的邊界給出明確結(jié)論。有鑒于此，奇虎公司關(guān)于一審法院未對(duì)本案相關(guān)商品市場(chǎng)作出明確界定，屬于本案基本事實(shí)認(rèn)定不清的理由不能成立。
其次，關(guān)于“假定壟斷者測(cè)試”方法可否適用于免費(fèi)商品領(lǐng)域問題。法院生效裁判認(rèn)為：第一，作為界定相關(guān)市場(chǎng)的一種分析思路，假定壟斷者測(cè)試（HMT）具有普遍的適用性。實(shí)踐中，假定壟斷者測(cè)試的分析方法有多種，既可以通過數(shù)量不大但有意義且并非短暫的價(jià)格上漲（SSNIP）的方法進(jìn)行，又可以通過數(shù)量不大但有意義且并非短暫的質(zhì)量下降（SSNDQ）的方法進(jìn)行。同時(shí)，作為一種分析思路或者思考方法，假定壟斷者測(cè)試在實(shí)際運(yùn)用時(shí)既可以通過定性分析的方法進(jìn)行，又可以在條件允許的情況下通過定量分析的方法進(jìn)行。第二，在實(shí)踐中，選擇何種方法進(jìn)行假定壟斷者測(cè)試取決于案件所涉市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域以及可獲得的相關(guān)數(shù)據(jù)的具體情況。如果特定市場(chǎng)領(lǐng)域的商品同質(zhì)化特征比較明顯，價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)是較為重要的競(jìng)爭(zhēng)形式，則采用數(shù)量不大但有意義且并非短暫的價(jià)格上漲（SSNIP）的方法較為可行。但是如果在產(chǎn)品差異化非常明顯且質(zhì)量、服務(wù)、創(chuàng)新、消費(fèi)者體驗(yàn)等非價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)成為重要競(jìng)爭(zhēng)形式的領(lǐng)域，采用數(shù)量不大但有意義且并非短暫的價(jià)格上漲（SSNIP）的方法則存在較大困難。特別是，當(dāng)特定領(lǐng)域商品的市場(chǎng)均衡價(jià)格為零時(shí)，運(yùn)用SSNIP方法尤為困難。在運(yùn)用SSNIP方法時(shí)，通常需要確定適當(dāng)?shù)幕鶞?zhǔn)價(jià)格，進(jìn)行5%-10%幅度的價(jià)格上漲，然后確定需求者的反應(yīng)。在基準(zhǔn)價(jià)格為零的情況下，如果進(jìn)行5%-10%幅度的價(jià)格增長(zhǎng)，增長(zhǎng)后其價(jià)格仍為零；如果將價(jià)格從零提升到一個(gè)較小的正價(jià)格，則相當(dāng)于價(jià)格增長(zhǎng)幅度的無限增大，意味著商品特性或者經(jīng)營(yíng)模式發(fā)生較大變化，因而難以進(jìn)行SSNIP測(cè)試。第三，關(guān)于假定壟斷者測(cè)試在本案中的可適用性問題。互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)中更加注重質(zhì)量、服務(wù)、創(chuàng)新等方面的競(jìng)爭(zhēng)而不是價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)。在免費(fèi)的互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)即時(shí)通信服務(wù)已經(jīng)長(zhǎng)期存在并成為通行商業(yè)模式的情況下，用戶具有極高的價(jià)格敏感度，改變免費(fèi)策略轉(zhuǎn)而收取哪怕是較小數(shù)額的費(fèi)用都可能導(dǎo)致用戶的大量流失。同時(shí)，將價(jià)格由免費(fèi)轉(zhuǎn)變?yōu)槭召M(fèi)也意味著商品特性和經(jīng)營(yíng)模式的重大變化，即由免費(fèi)商品轉(zhuǎn)變?yōu)槭召M(fèi)商品，由間接盈利模式轉(zhuǎn)變?yōu)橹苯佑Ｊ?。在這種情況下，如果采取基于相對(duì)價(jià)格上漲的假定壟斷者測(cè)試，很可能將不具有替代關(guān)系的商品納入相關(guān)市場(chǎng)中，導(dǎo)致相關(guān)市場(chǎng)界定過寬。因此，基于相對(duì)價(jià)格上漲的假定壟斷者測(cè)試并不完全適宜在本案中適用。盡管基于相對(duì)價(jià)格上漲的假定壟斷者測(cè)試難以在本案中完全適用，但仍可以采取該方法的變通形式，例如基于質(zhì)量下降的假定壟斷者測(cè)試。由于質(zhì)量下降程度較難評(píng)估以及相關(guān)數(shù)據(jù)難以獲得，因此可以采用質(zhì)量下降的假定壟斷者測(cè)試進(jìn)行定性分析而不是定量分析。
再次，關(guān)于本案相關(guān)市場(chǎng)是否應(yīng)確定為互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺(tái)問題。上訴人認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺(tái)與本案的相關(guān)市場(chǎng)界定無關(guān)；被上訴人則認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)競(jìng)爭(zhēng)實(shí)際上是平臺(tái)的競(jìng)爭(zhēng)，本案的相關(guān)市場(chǎng)范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了即時(shí)通信服務(wù)市場(chǎng)。法院生效裁判針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域平臺(tái)競(jìng)爭(zhēng)的特點(diǎn)，闡述了相關(guān)市場(chǎng)界定時(shí)應(yīng)如何考慮平臺(tái)競(jìng)爭(zhēng)的特點(diǎn)及處理方式，認(rèn)為：第一，互聯(lián)網(wǎng)競(jìng)爭(zhēng)一定程度地呈現(xiàn)出平臺(tái)競(jìng)爭(zhēng)的特征。被訴壟斷行為發(fā)生時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)的平臺(tái)競(jìng)爭(zhēng)特征已經(jīng)比較明顯?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)營(yíng)者通過特定的切入點(diǎn)進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，在不同類型和需求的消費(fèi)者之間發(fā)揮中介作用，以此創(chuàng)造價(jià)值。第二，判斷本案相關(guān)商品市場(chǎng)是否應(yīng)確定為互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺(tái)，其關(guān)鍵問題在于，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)之間為爭(zhēng)奪用戶注意力和廣告主的相互競(jìng)爭(zhēng)是否完全跨越了由產(chǎn)品或者服務(wù)特點(diǎn)所決定的界限，并給經(jīng)營(yíng)者施加了足夠強(qiáng)大的競(jìng)爭(zhēng)約束。這一問題的答案最終取決于實(shí)證檢驗(yàn)。在缺乏確切的實(shí)證數(shù)據(jù)的情況下，至少注意如下方面：首先，互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺(tái)之間爭(zhēng)奪用戶注意力和廣告主的競(jìng)爭(zhēng)以其提供的關(guān)鍵核心產(chǎn)品或者服務(wù)為基礎(chǔ)。其次，互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺(tái)的關(guān)鍵核心產(chǎn)品或者服務(wù)在屬性、特征、功能、用途等方面上存在較大的不同。雖然廣告主可能不關(guān)心這些產(chǎn)品或者服務(wù)的差異，只關(guān)心廣告的價(jià)格和效果，因而可能將不同的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺(tái)視為彼此可以替代，但是對(duì)于免費(fèi)端的廣大用戶而言，其很難將不同平臺(tái)提供的功能和用途完全不同的產(chǎn)品或者服務(wù)視為可以有效地相互替代。一個(gè)試圖查找某個(gè)歷史人物生平的用戶通常會(huì)選擇使用搜索引擎而不是即時(shí)通信，其幾乎不會(huì)認(rèn)為兩者可以相互替代。再次，互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺(tái)關(guān)鍵核心產(chǎn)品或者服務(wù)的特性、功能、用途等差異決定了其所爭(zhēng)奪的主要用戶群體和廣告主可能存在差異，因而在獲取經(jīng)濟(jì)利益的模式、目標(biāo)用戶群、所提供的后續(xù)市場(chǎng)產(chǎn)品等方面存在較大區(qū)別。最后，本案中應(yīng)該關(guān)注的是被上訴人是否利用了其在即時(shí)通信領(lǐng)域中可能的市場(chǎng)支配力量排除、限制互聯(lián)網(wǎng)安全軟件領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)，將其在即時(shí)通信領(lǐng)域中可能存在的市場(chǎng)支配力量延伸到安全軟件領(lǐng)域，這一競(jìng)爭(zhēng)過程更多地發(fā)生在免費(fèi)的用戶端。鑒于上述理由，在本案相關(guān)市場(chǎng)界定階段互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)競(jìng)爭(zhēng)的特性不是主要考慮因素。第三，本案中對(duì)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)平臺(tái)競(jìng)爭(zhēng)特征的考慮方式。相關(guān)市場(chǎng)界定的目的是為了明確經(jīng)營(yíng)者所面對(duì)的競(jìng)爭(zhēng)約束，合理認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)地位，并正確判斷其行為對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的影響。即使不在相關(guān)市場(chǎng)界定階段主要考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)競(jìng)爭(zhēng)的特性，但為了正確認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)地位，仍然可以在識(shí)別經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)地位和市場(chǎng)控制力時(shí)予以適當(dāng)考慮。因此，對(duì)于本案，不在相關(guān)市場(chǎng)界定階段主要考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)競(jìng)爭(zhēng)的特性并不意味著忽視這一特性，而是為了以更恰當(dāng)?shù)姆绞娇紤]這一特性。
最后，關(guān)于即時(shí)通信服務(wù)相關(guān)地域市場(chǎng)界定需要注意的問題。法院生效裁判認(rèn)為：本案相關(guān)地域市場(chǎng)的界定，應(yīng)從中國(guó)大陸地區(qū)的即時(shí)通信服務(wù)市場(chǎng)這一目標(biāo)地域開始，對(duì)本案相關(guān)地域市場(chǎng)進(jìn)行考察。因?yàn)榛诨ヂ?lián)網(wǎng)的即時(shí)通信服務(wù)可以低成本、低代價(jià)到達(dá)或者覆蓋全球，并無額外的、值得關(guān)注的運(yùn)輸成本、價(jià)格成本或者技術(shù)障礙，所以在界定相關(guān)地域市場(chǎng)時(shí)，將主要考慮多數(shù)需求者選擇商品的實(shí)際區(qū)域、法律法規(guī)的規(guī)定、境外競(jìng)爭(zhēng)者的現(xiàn)狀及其進(jìn)入相關(guān)地域市場(chǎng)的及時(shí)性等因素。由于每一個(gè)因素均不是決定性的，因此需要根據(jù)上述因素進(jìn)行綜合評(píng)估。首先，中國(guó)大陸地區(qū)境內(nèi)絕大多數(shù)用戶均選擇使用中國(guó)大陸地區(qū)范圍內(nèi)的經(jīng)營(yíng)者提供的即時(shí)通信服務(wù)。中國(guó)大陸地區(qū)境內(nèi)用戶對(duì)于國(guó)際即時(shí)通信產(chǎn)品并無較高的關(guān)注度。其次，我國(guó)有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)的行政法規(guī)規(guī)章等對(duì)經(jīng)營(yíng)即時(shí)通信服務(wù)規(guī)定了明確的要求和條件。我國(guó)對(duì)即時(shí)通信等增值電信業(yè)務(wù)實(shí)行行政許可制度，外國(guó)經(jīng)營(yíng)者通常不能直接進(jìn)入我國(guó)大陸境內(nèi)經(jīng)營(yíng)，需要以中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的方式進(jìn)入并取得相應(yīng)的行政許可。再次，位于境外的即時(shí)通信服務(wù)經(jīng)營(yíng)者的實(shí)際情況。在本案被訴壟斷行為發(fā)生前，多數(shù)主要國(guó)際即時(shí)通信經(jīng)營(yíng)者例如MSN、雅虎、Skype、谷歌等均已經(jīng)通過合資的方式進(jìn)入中國(guó)大陸地區(qū)市場(chǎng)。因此，在被訴壟斷行為發(fā)生時(shí)，尚未進(jìn)入我國(guó)大陸境內(nèi)的主要國(guó)際即時(shí)通信服務(wù)經(jīng)營(yíng)者已經(jīng)很少。如果我國(guó)大陸境內(nèi)的即時(shí)通信服務(wù)質(zhì)量小幅下降，已沒有多少境外即時(shí)通信服務(wù)經(jīng)營(yíng)者可供境內(nèi)用戶選擇。最后，境外即時(shí)通信服務(wù)經(jīng)營(yíng)者在較短的時(shí)間內(nèi)（例如一年）及時(shí)進(jìn)入中國(guó)大陸地區(qū)并發(fā)展到足以制約境內(nèi)經(jīng)營(yíng)者的規(guī)模存在較大困難。境外即時(shí)通信服務(wù)經(jīng)營(yíng)者首先需要通過合資方式建立企業(yè)、滿足一系列許可條件并取得相應(yīng)的行政許可，這在相當(dāng)程度上延緩了境外經(jīng)營(yíng)者的進(jìn)入時(shí)間。綜上，本案相關(guān)地域市場(chǎng)應(yīng)為中國(guó)大陸地區(qū)市場(chǎng)。
綜合本案其他證據(jù)和實(shí)際情況，本案相關(guān)市場(chǎng)應(yīng)界定為中國(guó)大陸地區(qū)即時(shí)通信服務(wù)市場(chǎng)，既包括個(gè)人電腦端即時(shí)通信服務(wù)，又包括移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)；既包括綜合性即時(shí)通信服務(wù)，又包括文字、音頻以及視頻等非綜合性即時(shí)通信服務(wù)。
二、被上訴人是否具有市場(chǎng)支配地位
對(duì)于經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)中的市場(chǎng)份額在認(rèn)定其市場(chǎng)支配力方面的地位和作用，法院生效裁判認(rèn)為：市場(chǎng)份額在認(rèn)定市場(chǎng)支配力方面的地位和作用必須根據(jù)案件具體情況確定。一般而言，市場(chǎng)份額越高，持續(xù)的時(shí)間越長(zhǎng)，就越可能預(yù)示著市場(chǎng)支配地位的存在。盡管如此，市場(chǎng)份額只是判斷市場(chǎng)支配地位的一項(xiàng)比較粗糙且可能具有誤導(dǎo)性的指標(biāo)。在市場(chǎng)進(jìn)入比較容易，或者高市場(chǎng)份額源于經(jīng)營(yíng)者更高的市場(chǎng)效率或者提供了更優(yōu)異的產(chǎn)品，或者市場(chǎng)外產(chǎn)品對(duì)經(jīng)營(yíng)者形成較強(qiáng)的競(jìng)爭(zhēng)約束等情況下，高的市場(chǎng)份額并不能直接推斷出市場(chǎng)支配地位的存在。特別是，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的競(jìng)爭(zhēng)存在高度動(dòng)態(tài)的特征，相關(guān)市場(chǎng)的邊界遠(yuǎn)不如傳統(tǒng)領(lǐng)域那樣清晰，在此情況下，更不能高估市場(chǎng)份額的指示作用，而應(yīng)更多地關(guān)注市場(chǎng)進(jìn)入、經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)行為、對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的影響等有助于判斷市場(chǎng)支配地位的具體事實(shí)和證據(jù)。
結(jié)合上述思路，法院生效裁判從市場(chǎng)份額、相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)狀況、被訴經(jīng)營(yíng)者控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件的能力、該經(jīng)營(yíng)者的財(cái)力和技術(shù)條件、其他經(jīng)營(yíng)者對(duì)該經(jīng)營(yíng)者在交易上的依賴程度、其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的難易程度等方面，對(duì)被上訴人是否具有市場(chǎng)支配地位進(jìn)行考量和分析。最終認(rèn)定本案現(xiàn)有證據(jù)并不足以支持被上訴人具有市場(chǎng)支配地位的結(jié)論。
三、被上訴人是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場(chǎng)支配地位行為
法院生效裁判打破了傳統(tǒng)的分析濫用市場(chǎng)支配地位行為的“三步法”，采用了更為靈活的分析步驟和方法，認(rèn)為：原則上，如果被訴經(jīng)營(yíng)者不具有市場(chǎng)支配地位，則無需對(duì)其是否濫用市場(chǎng)支配地位進(jìn)行分析，可以直接認(rèn)定其不構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場(chǎng)支配地位行為。不過，在相關(guān)市場(chǎng)邊界較為模糊、被訴經(jīng)營(yíng)者是否具有市場(chǎng)支配地位不甚明確時(shí)，可以進(jìn)一步分析被訴壟斷行為對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的影響效果，以檢驗(yàn)關(guān)于其是否具有市場(chǎng)支配地位的結(jié)論正確與否。此外，即使被訴經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位，判斷其是否構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位，也需要綜合評(píng)估該行為對(duì)消費(fèi)者和競(jìng)爭(zhēng)造成的消極效果和可能具有的積極效果，進(jìn)而對(duì)該行為的合法性與否作出判斷。本案主要涉及兩個(gè)方面的問題：
一是關(guān)于被上訴人實(shí)施的“產(chǎn)品不兼容”行為（用戶二選一）是否構(gòu)成反壟斷法禁止的限制交易行為。根據(jù)反壟斷法第十七條的規(guī)定，具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者，沒有正當(dāng)理由，限定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易的，構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位。上訴人主張，被上訴人沒有正當(dāng)理由，強(qiáng)制用戶停止使用并卸載上訴人的軟件，構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場(chǎng)支配地位限制交易行為。對(duì)此，法院生效裁判認(rèn)為，雖然被上訴人實(shí)施的“產(chǎn)品不兼容”行為對(duì)用戶造成了不便，但是并未導(dǎo)致排除或者限制競(jìng)爭(zhēng)的明顯效果。這一方面說明被上訴人實(shí)施的“產(chǎn)品不兼容”行為不構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場(chǎng)支配地位行為，也從另一方面佐證了被上訴人不具有市場(chǎng)支配地位的結(jié)論。
二是被上訴人是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的搭售行為。根據(jù)反壟斷法第十七條的規(guī)定，具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者，沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件的，構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位。上訴人主張，被上訴人將QQ軟件管家與即時(shí)通信軟件捆綁搭售，并且以升級(jí)QQ軟件管家的名義安裝QQ醫(yī)生，不符合交易慣例、消費(fèi)習(xí)慣或者商品的功能，消費(fèi)者選擇權(quán)受到了限制，不具有正當(dāng)理由；一審判決關(guān)于被訴搭售行為產(chǎn)生排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的舉證責(zé)任分配錯(cuò)誤。對(duì)此，法院生效裁判認(rèn)為，上訴人關(guān)于被上訴人實(shí)施了濫用市場(chǎng)支配地位行為的上訴理由不能成立。
?。ㄉР门袑徟腥藛T：王闖、王艷芳、朱理）
指導(dǎo)案例79號(hào)
吳小秦訴陜西廣電網(wǎng)絡(luò)傳媒（集團(tuán)）股份有限公司捆綁交易糾紛案
（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過 2017年3月6日發(fā)布）
關(guān)鍵詞 民事/捆綁交易/壟斷/市場(chǎng)支配地位/搭售
裁判要點(diǎn)
1.作為特定區(qū)域內(nèi)唯一合法經(jīng)營(yíng)有線電視傳輸業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)者及電視節(jié)目集中播控者，在市場(chǎng)準(zhǔn)入、市場(chǎng)份額、經(jīng)營(yíng)地位、經(jīng)營(yíng)規(guī)模等各要素上均具有優(yōu)勢(shì)，可以認(rèn)定該經(jīng)營(yíng)者占有市場(chǎng)支配地位。
2.經(jīng)營(yíng)者利用市場(chǎng)支配地位，將數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)和數(shù)字電視付費(fèi)節(jié)目費(fèi)捆綁在一起向消費(fèi)者收取，侵害了消費(fèi)者的消費(fèi)選擇權(quán)，不利于其他服務(wù)提供者進(jìn)入數(shù)字電視服務(wù)市場(chǎng)。經(jīng)營(yíng)者即使存在兩項(xiàng)服務(wù)分別收費(fèi)的例外情形，也不足以否認(rèn)其構(gòu)成反壟斷法所禁止的搭售。
相關(guān)法條
《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第17條第1款第5項(xiàng)
基本案情
原告吳小秦訴稱：2012年5月10日，其前往陜西廣電網(wǎng)絡(luò)傳媒（集團(tuán)）股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱廣電公司）繳納數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)得知，該項(xiàng)費(fèi)用由每月25元調(diào)至30元，吳小秦遂繳納了3個(gè)月費(fèi)用90元，其中數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)75元、數(shù)字電視節(jié)目費(fèi)15元。之后，吳小秦獲悉數(shù)字電視節(jié)目應(yīng)由用戶自由選擇，自愿訂購(gòu)。吳小秦認(rèn)為，廣電公司屬于公用企業(yè)，在數(shù)字電視市場(chǎng)內(nèi)具有支配地位，其收取數(shù)字電視節(jié)目費(fèi)的行為剝奪了自己的自主選擇權(quán)，構(gòu)成搭售，故訴至法院，請(qǐng)求判令：確認(rèn)被告2012年5月10日收取其數(shù)字電視節(jié)目費(fèi)15元的行為無效，被告返還原告15元。
廣電公司辯稱：廣電公司作為陜西省內(nèi)唯一電視節(jié)目集中播控者，向選擇收看基本收視節(jié)目之外的消費(fèi)者收取費(fèi)用，符合反壟斷法的規(guī)定；廣電公司具備陜西省有線電視市場(chǎng)支配地位，鼓勵(lì)用戶選擇有線電視套餐，但并未濫用市場(chǎng)支配地位，強(qiáng)行規(guī)定用戶在基本收視業(yè)務(wù)之外必須消費(fèi)的服務(wù)項(xiàng)目，用戶有自主選擇權(quán)；壟斷行為的認(rèn)定屬于行政權(quán)力，而不是司法權(quán)力，原告沒有請(qǐng)求認(rèn)定壟斷行為無效的權(quán)利；廣電公司雖然推出了一系列滿足用戶進(jìn)行個(gè)性化選擇的電視套餐，但從沒有進(jìn)行強(qiáng)制搭售的行為，保證了絕大多數(shù)群眾收看更多電視節(jié)目的選擇權(quán)利；故請(qǐng)求駁回原告要求確認(rèn)廣電公司增加節(jié)目并收取費(fèi)用無效的請(qǐng)求；愿意積極解決吳小秦的第二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。
法院經(jīng)審理查明：2012年5月10日，吳小秦前往廣電公司繳納數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)時(shí)獲悉，數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)每月最低標(biāo)準(zhǔn)由25元上調(diào)至30元。吳小秦繳納了2012年5月10日至8月9日的數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)90元。廣電公司向吳小秦出具的收費(fèi)專用發(fā)票載明：數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)75元及數(shù)字電視節(jié)目費(fèi)15元。之后，吳小秦通過廣電公司客戶服務(wù)中心（服務(wù)電話96766）咨詢，廣電公司節(jié)目升級(jí)增加了不同的收費(fèi)節(jié)目，有不同的套餐，其中最低套餐基本收視費(fèi)每年360元，用戶每次最少應(yīng)繳納3個(gè)月費(fèi)用。廣電公司是經(jīng)陜西省政府批準(zhǔn)，陜西境內(nèi)唯一合法經(jīng)營(yíng)有線電視傳輸業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)者和唯一電視節(jié)目集中播控者。廣電公司承認(rèn)其在有線電視傳輸業(yè)務(wù)中在陜西省占有支配地位。
另查，2004年12月2日國(guó)家發(fā)展改革委、國(guó)家廣電總局印發(fā)的《有線電視基本收視維護(hù)費(fèi)管理暫行辦法》規(guī)定：有線電視基本收視維護(hù)費(fèi)實(shí)行政府定價(jià)，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由價(jià)格主管部門制定。2005年7月11日國(guó)家廣電總局關(guān)于印發(fā)《推進(jìn)試點(diǎn)單位有線電視數(shù)字化整體轉(zhuǎn)換的若干意見（試行）》的通知規(guī)定，各試點(diǎn)單位在推進(jìn)整體轉(zhuǎn)換過程中，要重視付費(fèi)頻道等新業(yè)務(wù)的推廣，供用戶自由選擇，自愿訂購(gòu)。陜西省物價(jià)局于2006年5月29日出臺(tái)的《關(guān)于全省數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的通知》規(guī)定：數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為：以居民用戶收看一臺(tái)電視機(jī)使用一個(gè)接收終端為計(jì)費(fèi)單位。全省縣城以上城市居民用戶每主終端每月25元；有線數(shù)字電視用戶可根據(jù)實(shí)際情況自愿選擇按月、按季或按年度繳納基本收視維護(hù)費(fèi)。國(guó)家發(fā)展改革委、國(guó)家廣電總局于2009年8月25日出臺(tái)的《關(guān)于加強(qiáng)有線電視收費(fèi)管理等有關(guān)問題的通知》指出：有線電視基本收視維護(hù)費(fèi)實(shí)行政府定價(jià)；有線電視增值業(yè)務(wù)服務(wù)和數(shù)字電視付費(fèi)節(jié)目收費(fèi)，由有線電視運(yùn)營(yíng)機(jī)構(gòu)自行確定。
二審中，廣電公司提供了四份收費(fèi)專用發(fā)票復(fù)印件，證明在5月10日前后，廣電公司的營(yíng)業(yè)廳收取過25元的月服務(wù)費(fèi)，因無原件，吳小秦不予質(zhì)證。庭后廣電公司提供了其中三張的原件，雙方進(jìn)行了核對(duì)與質(zhì)證。該票據(jù)上均顯示一年交費(fèi)金額為300元，即每月25元。廣電公司提供了五張票據(jù)的原件，包括一審提供過原件的三張，交易地點(diǎn)均為咸陽(yáng)市。由此證明廣電公司在5月10日前后，提供過每月25元的收費(fèi)服務(wù)。
再審中，廣電公司提交了其2016年網(wǎng)站收費(fèi)套餐截圖、關(guān)于印發(fā)《2016年大眾業(yè)務(wù)實(shí)施辦法（試行）的通知》、2016年部分客戶收費(fèi)發(fā)票。
裁判結(jié)果
陜西省西安市中級(jí)人民法院于2013年1月5日作出（2012）西民四初字第438號(hào)民事判決：1.確認(rèn)陜西廣電網(wǎng)絡(luò)傳媒（集團(tuán)）股份有限公司2012年5月10日收取原告吳小秦?cái)?shù)字電視節(jié)目費(fèi)15元的行為無效；2. 陜西廣電網(wǎng)絡(luò)傳媒（集團(tuán)）股份有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)返還吳小秦15元。陜西廣電網(wǎng)絡(luò)傳媒（集團(tuán)）股份有限公司提起上訴，陜西省高級(jí)人民法院于2013年9月12日作出（2013）陜民三終字第38號(hào)民事判決：1.撤銷一審判決；2.駁回吳小秦的訴訟請(qǐng)求。吳小秦不服二審判決，向最高人民法院提出再審申請(qǐng)。最高人民法院于2016年5月31日作出（2016）最高法民再98號(hào)民事判決：1.撤銷陜西省高級(jí)人民法院（2013）陜民三終字第38號(hào)民事判決；2.維持陜西省西安市中級(jí)人民法院（2012）西民四初字第438號(hào)民事判決。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)包括，一是本案訴爭(zhēng)行為是否違反了反壟斷法第十七條第五項(xiàng)之規(guī)定，二是一審法院適用反壟斷法是否適當(dāng)。
一、關(guān)于本案訴爭(zhēng)行為是否違反了反壟斷法第十七條第五項(xiàng)之規(guī)定
反壟斷法第十七條第五項(xiàng)規(guī)定，禁止具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者沒有正當(dāng)理由搭售商品或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件。本案中，廣電公司在一審答辯中明確認(rèn)可其“是經(jīng)陜西省政府批準(zhǔn)，陜西境內(nèi)唯一合法經(jīng)營(yíng)有線電視傳輸業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)者。作為陜西省內(nèi)唯一電視節(jié)目集中播控者，廣電公司具備陜西省有線電視市場(chǎng)支配地位，鼓勵(lì)用戶選擇更豐富的有線電視套餐，但并未濫用市場(chǎng)支配地位，也未強(qiáng)行規(guī)定用戶在基本收視業(yè)務(wù)之外必須消費(fèi)的服務(wù)項(xiàng)目?！倍徶?，廣電公司雖對(duì)此不予認(rèn)可，但并未舉出其不具有市場(chǎng)支配地位的相應(yīng)證據(jù)。再審審查過程中，廣電公司對(duì)一、二審法院認(rèn)定其具有市場(chǎng)支配地位的事實(shí)并未提出異議。鑒于廣電公司作為陜西境內(nèi)唯一合法經(jīng)營(yíng)有線電視傳輸業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)者，陜西省內(nèi)唯一電視節(jié)目集中播控者，一、二審法院在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上認(rèn)定在有線電視傳輸市場(chǎng)中，廣電公司在市場(chǎng)準(zhǔn)入、市場(chǎng)份額、經(jīng)營(yíng)地位、經(jīng)營(yíng)規(guī)模等各要素上均具有優(yōu)勢(shì)，占有支配地位，并無不當(dāng)。
關(guān)于廣電公司在向吳小秦提供服務(wù)時(shí)是否構(gòu)成搭售的問題。反壟斷法第十七條第五項(xiàng)規(guī)定禁止具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者沒有正當(dāng)理由搭售商品。本案中，根據(jù)原審法院查明的事實(shí)，廣電公司在提供服務(wù)時(shí)其工作人員告知吳小秦每月最低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)已從2012年3月起由25元上調(diào)為30元，每次最少繳納一個(gè)季度，并未告知吳小秦可以單獨(dú)繳納數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)或者數(shù)字電視付費(fèi)節(jié)目費(fèi)。吳小秦通過廣電公司客戶服務(wù)中心（服務(wù)電話號(hào)碼96766）咨詢獲悉，廣電公司節(jié)目升級(jí)，增加了不同的收費(fèi)節(jié)目，有不同的套餐，其中最低套餐基本收視費(fèi)為每年360元，每月30元，用戶每次最少應(yīng)繳納3個(gè)月費(fèi)用。根據(jù)前述事實(shí)并結(jié)合廣電公司給吳小秦開具的收費(fèi)專用發(fā)票記載的收費(fèi)項(xiàng)目——數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)75元及數(shù)字電視節(jié)目費(fèi)15元的事實(shí)，可以認(rèn)定廣電公司實(shí)際上是將數(shù)字電視基本收視節(jié)目和數(shù)字電視付費(fèi)節(jié)目捆綁在一起向吳小秦銷售，并沒有告知吳小秦是否可以單獨(dú)選購(gòu)數(shù)字電視基本收視服務(wù)的服務(wù)項(xiàng)目。此外，從廣電公司客戶服務(wù)中心（服務(wù)電話號(hào)碼96766）的答復(fù)中亦可佐證廣電公司在提供此服務(wù)時(shí)，是將數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)和數(shù)字電視付費(fèi)節(jié)目費(fèi)一起收取并提供。雖然廣電公司在二審中提交了其向其他用戶單獨(dú)收取數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)的相關(guān)票據(jù)，但該證據(jù)僅能證明廣電公司在收取該費(fèi)用時(shí)存在客戶服務(wù)中心說明的套餐之外的例外情形。再審中，廣電公司并未對(duì)客戶服務(wù)中心說明的套餐之外的例外情形作出合理解釋，其提交的單獨(dú)收取相關(guān)費(fèi)用的票據(jù)亦發(fā)生在本案訴訟之后，不足以證明訴訟時(shí)的情形，對(duì)此不予采信。因此，存在客戶服務(wù)中心說明的套餐之外的例外情形并不足以否認(rèn)廣電公司將數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)和數(shù)字電視付費(fèi)節(jié)目費(fèi)一起收取的普遍做法。二審法院認(rèn)定廣電公司不僅提供了組合服務(wù)，也提供了基本服務(wù)，證據(jù)不足，應(yīng)予糾正。因此，現(xiàn)有證據(jù)不能證明普通消費(fèi)者可以僅繳納電視基本收視維護(hù)費(fèi)或者數(shù)字電視付費(fèi)節(jié)目費(fèi)，即不能證明消費(fèi)者選擇權(quán)的存在。二審法院在不能證明是否有選擇權(quán)的情況下直接認(rèn)為本案屬于未告知消費(fèi)者有選擇權(quán)而涉及侵犯消費(fèi)者知情權(quán)的問題，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上，認(rèn)定為廣電公司的銷售行為未構(gòu)成反壟斷法所規(guī)制的沒有正當(dāng)理由的搭售，事實(shí)和法律依據(jù)不足，應(yīng)予糾正。
根據(jù)本院查明的事實(shí)，數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)和數(shù)字電視付費(fèi)節(jié)目費(fèi)屬于兩項(xiàng)單獨(dú)的服務(wù)。在原審訴訟及本院訴訟中，廣電公司未證明將兩項(xiàng)服務(wù)一起提供符合提供數(shù)字電視服務(wù)的交易習(xí)慣；同時(shí)，如將數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)和數(shù)字電視付費(fèi)節(jié)目費(fèi)分別收取，現(xiàn)亦無證據(jù)證明會(huì)損害該兩種服務(wù)的性能和使用價(jià)值；廣電公司更未對(duì)前述行為說明其正當(dāng)理由，在此情形下，廣電公司利用其市場(chǎng)支配地位，將數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)和數(shù)字電視付費(fèi)節(jié)目費(fèi)一起收取，客觀上影響消費(fèi)者選擇其他服務(wù)提供者提供相關(guān)數(shù)字付費(fèi)節(jié)目，同時(shí)也不利于其他服務(wù)提供者進(jìn)入電視服務(wù)市場(chǎng)，對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)具有不利的效果。因此一審法院認(rèn)定其違反了反壟斷法第十七條第五項(xiàng)之規(guī)定，并無不當(dāng)。吳小秦部分再審申請(qǐng)理由成立，予以支持。
二、關(guān)于一審法院適用反壟斷法是否適當(dāng)
本案訴訟中，廣電公司在答辯中認(rèn)為本案的發(fā)生實(shí)質(zhì)上是一個(gè)有關(guān)吳小秦基于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法所應(yīng)當(dāng)享受的權(quán)利是否被侵犯的糾紛，而與壟斷行為無關(guān)，認(rèn)為一審法院不應(yīng)當(dāng)依照反壟斷法及相關(guān)規(guī)定，認(rèn)為其處于市場(chǎng)支配地位，從而確認(rèn)其收費(fèi)行為無效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第二百二十六條及第二百二十八條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求、答辯意見以及證據(jù)交換的情況，歸納爭(zhēng)議焦點(diǎn)，并就歸納的爭(zhēng)議焦點(diǎn)征求當(dāng)事人的意見。在法庭審理時(shí)，應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人爭(zhēng)議的事實(shí)、證據(jù)和法律適用等焦點(diǎn)問題進(jìn)行。根據(jù)查明的事實(shí)，吳小秦在其訴狀中明確主張“被告收取原告數(shù)字電視節(jié)目費(fèi)，實(shí)際上是為原告在提供上述服務(wù)范圍外增加提供服務(wù)內(nèi)容，對(duì)此原告應(yīng)當(dāng)具有自主選擇權(quán)。被告屬于公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營(yíng)者，在數(shù)字電視市場(chǎng)內(nèi)具有支配地位。被告的上述行為違反了反壟斷法第十七條第一款第五項(xiàng)關(guān)于‘禁止具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者從事沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件的濫用市場(chǎng)支配地位行為’，侵害了原告的合法權(quán)益。原告依照《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》，提起民事訴訟，請(qǐng)求人民法院依法確認(rèn)被告的捆綁交易行為無效，判令其返還原告15元?！痹谠撛V狀中，吳小秦并未主張其消費(fèi)者權(quán)益受到損害，因此一審法院根據(jù)吳小秦的訴訟請(qǐng)求適用反壟斷法進(jìn)行審理，并無不當(dāng)。
綜上，廣電公司在陜西省境內(nèi)有線電視傳輸服務(wù)市場(chǎng)上具有市場(chǎng)支配地位，其將數(shù)字電視基本收視服務(wù)和數(shù)字電視付費(fèi)節(jié)目服務(wù)捆綁在一起向吳小秦銷售，違反了反壟斷法第十七條第一款第五項(xiàng)之規(guī)定。吳小秦關(guān)于確認(rèn)廣電公司收取其數(shù)字電視節(jié)目費(fèi)15元的行為無效和請(qǐng)求判令返還15元的再審請(qǐng)求成立。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持，二審判決認(rèn)定事實(shí)依據(jù)不足，適用法律有誤，應(yīng)予糾正。
（生效裁判審判人員：王艷芳、錢小紅、杜微科）
指導(dǎo)案例80號(hào)
洪福遠(yuǎn)、鄧春香訴貴州五福坊食品有限公司、貴州今彩民族文化研發(fā)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案
（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過 2017年3月6日發(fā)布）
關(guān)鍵詞 民事/著作權(quán)侵權(quán)/民間文化藝術(shù)衍生作品
裁判要點(diǎn)
民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品的表達(dá)系獨(dú)立完成且有創(chuàng)作性的部分，符合著作權(quán)法保護(hù)的作品特征的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者對(duì)其獨(dú)創(chuàng)性部分享有著作權(quán)。
相關(guān)法條
《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第3條
《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條
基本案情
原告洪福遠(yuǎn)、鄧春香訴稱：原告洪福遠(yuǎn)創(chuàng)作完成的《和諧共生十二》作品，發(fā)表在2009年8月貴州人民出版社出版的《福遠(yuǎn)蠟染藝術(shù)》一書中。洪福遠(yuǎn)曾將該涉案作品的使用權(quán)（蠟染上使用除外）轉(zhuǎn)讓給原告鄧春香，由鄧春香維護(hù)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。被告貴州五福坊食品有限公司（以下簡(jiǎn)稱五福坊公司）以促銷為目的，擅自在其銷售的商品上裁切性地使用了洪福遠(yuǎn)的上述畫作。原告認(rèn)為被告侵犯了洪福遠(yuǎn)的署名權(quán)和鄧春香的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，請(qǐng)求法院判令：被告就侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)賠償鄧春香經(jīng)濟(jì)損失20萬元；被告停止使用涉案圖案，銷毀涉案包裝盒及產(chǎn)品冊(cè)頁(yè)；被告就侵犯洪福遠(yuǎn)著作人身權(quán)刊登聲明賠禮道歉。
被告五福坊公司辯稱：第一、原告起訴其擁有著作權(quán)的作品與貴州今彩民族文化研發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱今彩公司）為五福坊公司設(shè)計(jì)的產(chǎn)品外包裝上的部分圖案，均借鑒了貴州黃平革家傳統(tǒng)蠟染圖案，被告使用今彩公司設(shè)計(jì)的產(chǎn)品外包裝不構(gòu)成侵權(quán)；第二、五福坊公司的產(chǎn)品外包裝是委托本案第三人今彩公司設(shè)計(jì)的，五福坊公司在使用產(chǎn)品外包裝時(shí)已盡到合理注意義務(wù)；第三、本案所涉作品在產(chǎn)品包裝中位于右下角，整個(gè)作品面積只占產(chǎn)品外包裝面積的二十分之一左右，對(duì)于產(chǎn)品銷售的促進(jìn)作用影響較小，原告起訴的賠償數(shù)額20萬元顯然過高。原告的訴請(qǐng)沒有事實(shí)和法律依據(jù)，故請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
第三人今彩公司述稱：其為五福坊公司進(jìn)行廣告設(shè)計(jì)、策劃，2006年12月創(chuàng)作完成“四季如意”的手繪原稿，直到2011年10月五福坊公司開發(fā)針對(duì)旅游市場(chǎng)的禮品，才重新截取該圖案的一部分使用，圖中的鳥紋、如意紋、銅鼓紋均源于貴州黃平革家蠟染的“原形”，原告作品中的鳥紋圖案也源于貴州傳統(tǒng)蠟染，原告方主張的作品不具有獨(dú)創(chuàng)性，本案不存在侵權(quán)的事實(shí)基礎(chǔ)，故原告的訴請(qǐng)不應(yīng)支持。
法院經(jīng)審理查明：原告洪福遠(yuǎn)從事蠟染藝術(shù)設(shè)計(jì)創(chuàng)作多年，先后被文化部授予“中國(guó)十大民間藝術(shù)家”“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作先進(jìn)個(gè)人”等榮譽(yù)稱號(hào)。2009年8月其創(chuàng)作完成的《和諧共生十二》作品發(fā)表在貴州人民出版社出版的《福遠(yuǎn)蠟染藝術(shù)》一書中，該作品借鑒了傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)的自然紋樣和幾何紋樣的特征，色彩以靛藍(lán)為主，描繪了一幅花、鳥共生的和諧圖景。但該作品對(duì)鳥的外形進(jìn)行了補(bǔ)充，對(duì)鳥的眼睛、嘴巴豐富了線條，使得鳥圖形更加傳神，對(duì)鳥的脖子、羽毛融入了作者個(gè)人的獨(dú)創(chuàng)，使得鳥圖形更為生動(dòng)，對(duì)中間的銅鼓紋花也融合了作者自己的構(gòu)思而有別于傳統(tǒng)的蠟染藝術(shù)圖案。2010年8月1日，原告洪福遠(yuǎn)與原告鄧春香簽訂《作品使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，合同約定洪福遠(yuǎn)將涉案作品的使用權(quán)（蠟染上使用除外）轉(zhuǎn)讓給鄧春香，由鄧春香維護(hù)受讓權(quán)利范圍內(nèi)的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。
被告五福坊公司委托第三人今彩公司進(jìn)行產(chǎn)品的品牌市場(chǎng)形象策劃設(shè)計(jì)服務(wù)，包括進(jìn)行產(chǎn)品包裝及配套設(shè)計(jì)、產(chǎn)品手冊(cè)以及促銷宣傳品的設(shè)計(jì)等。根據(jù)第三人今彩公司的設(shè)計(jì)服務(wù)，五福坊公司在其生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品貴州辣子雞、貴州小米渣、貴州豬肉干的外包裝禮盒的左上角、右下角使用了蠟染花鳥圖案和如意圖案邊框。洪福遠(yuǎn)認(rèn)為五福坊公司使用了其創(chuàng)作的《和諧共生十二》作品，一方面侵犯了洪福遠(yuǎn)的署名權(quán)，割裂了作者與作品的聯(lián)系，另一方面侵犯了鄧春香的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。經(jīng)比對(duì)查明，五福坊公司生產(chǎn)銷售的上述三種產(chǎn)品外包裝禮盒和產(chǎn)品手冊(cè)上使用的蠟染花鳥圖案與洪福遠(yuǎn)創(chuàng)作的《和諧共生十二》作品，在鳥與花圖形的結(jié)構(gòu)造型、線條的取舍與排列上一致，只是圖案的底色和線條的顏色存在差別。
裁判結(jié)果
貴州省貴陽(yáng)市中級(jí)人民法院于2015年9月18日作出（2015）筑知民初字第17號(hào)民事判決：一、被告貴州五福坊食品有限公司于本判決生效之日起10日賠償原告鄧春香經(jīng)濟(jì)損失10萬元；二、被告貴州五福坊食品有限公司在本判決生效后，立即停止使用涉案《和諧共生十二》作品；三、被告貴州五福坊食品有限公司于本判決生效之日起5日內(nèi)銷毀涉案產(chǎn)品貴州辣子雞、貴州小米渣、貴州豬肉干的包裝盒及產(chǎn)品宣傳冊(cè)頁(yè)；四、駁回原告洪福遠(yuǎn)和鄧春香的其余訴訟請(qǐng)求。一審宣判后，各方當(dāng)事人均未上訴，判決已發(fā)生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)一是本案所涉《和諧共生十二》作品是否受著作權(quán)法保護(hù)；二是案涉產(chǎn)品的包裝圖案是否侵犯原告的著作權(quán)；三是如何確定本案的責(zé)任主體；四是本案的侵權(quán)責(zé)任方式如何判定；五是本案的賠償數(shù)額如何確定。
關(guān)于第一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，本案所涉原告洪福遠(yuǎn)的《和諧共生十二》畫作中兩只鳥尾部重合，中間采用銅鼓紋花連接而展示對(duì)稱的美感，而這些正是傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)的自然紋樣和幾何紋樣的主題特征，根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，可以認(rèn)定涉案作品顯然借鑒了傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)的表達(dá)方式，創(chuàng)作靈感直接來源于黃平革家蠟染背扇圖案。但涉案作品對(duì)鳥的外形進(jìn)行了補(bǔ)充，對(duì)鳥的眼睛、嘴巴豐富了線條，對(duì)鳥的脖子、羽毛融入了作者個(gè)人的獨(dú)創(chuàng)，使得鳥圖形更為傳神生動(dòng)，對(duì)中間的銅鼓紋花也融合了作者的構(gòu)思而有別于傳統(tǒng)的蠟染藝術(shù)圖案。根據(jù)著作權(quán)法實(shí)施條例第二條“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”的規(guī)定，本案所涉原告洪福遠(yuǎn)創(chuàng)作的《和諧共生十二》畫作屬于傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)作品的衍生作品，是對(duì)傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)作品的傳承與創(chuàng)新，符合著作權(quán)法保護(hù)的作品特征，在洪福遠(yuǎn)具有獨(dú)創(chuàng)性的范圍內(nèi)受著作權(quán)法的保護(hù)。
關(guān)于第二個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，根據(jù)著作權(quán)法實(shí)施條例第四條第九項(xiàng)“美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品”的規(guī)定，繪畫作品主要是以線條、色彩等方式構(gòu)成的有審美意義的平面造型藝術(shù)作品。經(jīng)過庭審比對(duì)，本案所涉產(chǎn)品貴州辣子雞等包裝禮盒和產(chǎn)品手冊(cè)中使用的花鳥圖案與涉案《和諧共生十二》畫作，在鳥與花圖形的結(jié)構(gòu)造型、線條的取舍與排列上一致，只是圖案的底色和線條的顏色存在差別，就比對(duì)的效果來看圖案的底色和線條的顏色差別已然成為侵權(quán)的掩飾手段而已，并非獨(dú)創(chuàng)性的智力勞動(dòng)；第三人今彩公司主張其設(shè)計(jì)、使用在五福坊公司產(chǎn)品包裝禮盒和產(chǎn)品手冊(cè)中的作品創(chuàng)作于2006年，但其沒有提交任何證據(jù)可以佐證，而洪福遠(yuǎn)的涉案作品于2009年發(fā)表在《福遠(yuǎn)蠟染藝術(shù)》一書中，且書中畫作直接注明了作品創(chuàng)作日期為2003年，由此可以認(rèn)定洪福遠(yuǎn)的涉案作品創(chuàng)作并發(fā)表在先。在五福坊公司生產(chǎn)、銷售涉案產(chǎn)品之前，洪福遠(yuǎn)即發(fā)表了涉案《和諧共生十二》作品，五福坊公司有機(jī)會(huì)接觸到原告的作品。據(jù)此，可以認(rèn)定第三人今彩公司有抄襲洪福遠(yuǎn)涉案作品的故意，五福坊公司在生產(chǎn)、銷售涉案產(chǎn)品包裝禮盒和產(chǎn)品手冊(cè)中部分使用原告的作品，侵犯了原告對(duì)涉案繪畫美術(shù)作品的復(fù)制權(quán)。
關(guān)于第三個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，庭前準(zhǔn)備過程中，經(jīng)法院向洪福遠(yuǎn)釋明是否追加今彩公司為被告參加訴訟，是否需要變更訴訟請(qǐng)求，原告以書面形式表示不同意追加今彩公司為被告，并認(rèn)為五福坊公司與今彩公司屬于另一法律關(guān)系，不宜與本案合并審理。事實(shí)上，五福坊公司與今彩公司簽訂了合同書，合同約定被告生產(chǎn)的所有產(chǎn)品的外包裝、廣告文案、宣傳品等皆由今彩公司設(shè)計(jì)，合同也約定如今彩公司提交的設(shè)計(jì)內(nèi)容有侵權(quán)行為，造成的后果由今彩公司全部承擔(dān)。但五福坊公司作為產(chǎn)品包裝的委托方，并未舉證證明其已盡到了合理的注意義務(wù)，且也是侵權(quán)作品的最終使用者和實(shí)際受益者，根據(jù)著作權(quán)法第四十八條第二款第一項(xiàng)“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任……（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外”、《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)糾紛案件解釋》）第十九條、第二十條第二款的規(guī)定，五福坊公司依法應(yīng)承擔(dān)本案侵權(quán)的民事責(zé)任。五福坊公司與第三人今彩公司之間屬另一法律關(guān)系，不屬于本案的審理范圍，當(dāng)事人可另行主張解決。
關(guān)于第四個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，根據(jù)著作權(quán)法第四十七條、第四十八條規(guī)定，侵犯著作權(quán)或與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的實(shí)際情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。本案中，第一、原告方的部分著作人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害，客觀上產(chǎn)生相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)損失，對(duì)于原告方的第一項(xiàng)賠償損失的請(qǐng)求，依法應(yīng)當(dāng)獲得相應(yīng)的支持；第二、無論侵權(quán)人有無過錯(cuò)，為防止損失的擴(kuò)大，責(zé)令侵權(quán)人立即停止正在實(shí)施的侵犯他人著作權(quán)的行為，以保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，也是法律實(shí)施的目的，對(duì)于原告方第二項(xiàng)要求被告停止使用涉案圖案，銷毀涉案包裝盒及產(chǎn)品冊(cè)頁(yè)的訴請(qǐng)，依法應(yīng)予支持；第三、五福坊公司事實(shí)上并無主觀故意，也沒有重大過失，只是沒有盡到合理的審查義務(wù)而基于法律的規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，洪福遠(yuǎn)也未舉證證明被告侵權(quán)行為造成其聲譽(yù)的損害，故對(duì)于洪福遠(yuǎn)要求五福坊公司在《貴州都市報(bào)》綜合版面刊登聲明賠禮道歉的第三項(xiàng)訴請(qǐng)，不予支持。
關(guān)于第五個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，本案中，原告方并未主張為制止侵權(quán)行為所支出的合理費(fèi)用，也沒有舉證證明為制止侵權(quán)行為所支出的任何費(fèi)用。庭審中，原告方?jīng)]有提交任何證據(jù)以證明其實(shí)際損失的多少，也沒有提交任何證據(jù)以證明五福坊公司因侵權(quán)行為的違法所得。事實(shí)上，原告方的實(shí)際損失本身難以確定，被告方因侵權(quán)行為的違法所得也難以查清。根據(jù)《著作權(quán)糾紛案件解釋》第二十五條第一款、第二款“權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得無法確定的，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求或者依職權(quán)適用著作權(quán)法第四十八條第二款（現(xiàn)為第四十九條第二款）的規(guī)定確定賠償數(shù)額。人民法院在確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定”的規(guī)定，結(jié)合本案的客觀實(shí)際，主要考量以下5個(gè)方面對(duì)侵犯著作權(quán)賠償數(shù)額的影響：第一、洪福遠(yuǎn)的涉案《和諧共生十二》作品屬于貴州傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)作品的衍生作品，著作權(quán)作品的創(chuàng)作是在傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)作品基礎(chǔ)上的傳承與創(chuàng)新，涉案作品中鳥圖形的輪廓與對(duì)稱的美感來源于傳統(tǒng)藝術(shù)作品，作者構(gòu)思的創(chuàng)新有一定的限度和相對(duì)局限的空間；第二、貴州蠟染有一定的區(qū)域特征和地理標(biāo)志意義，以花、鳥、蟲、魚等為創(chuàng)作緣起的蠟染藝術(shù)作品在某種意義上屬于貴州元素或貴州符號(hào)，五福坊公司作為貴州的本土企業(yè)，其使用貴州蠟染藝術(shù)作品符合民間文學(xué)藝術(shù)作品作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)固有的民族性、區(qū)域性的基本特征要求；第三、根據(jù)洪福遠(yuǎn)與鄧春香簽訂的《作品使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，洪福遠(yuǎn)已經(jīng)將其創(chuàng)作的涉案《和諧共生十二》作品的使用權(quán)（蠟染上使用除外）轉(zhuǎn)讓給鄧春香，即涉案作品的大部分著作財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給了傳統(tǒng)民間藝術(shù)傳承區(qū)域外的鄧春香，由鄧春香維護(hù)涉案作品著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，基于本案著作人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體在傳統(tǒng)民間藝術(shù)傳承區(qū)域范圍內(nèi)外客觀分離的狀況，傳承區(qū)域范圍內(nèi)的企業(yè)侵權(quán)行為產(chǎn)生的后果與影響并不顯著；第四、洪福遠(yuǎn)幾十年來執(zhí)著于民族蠟染藝術(shù)的探索與追求，在創(chuàng)作中將傳統(tǒng)的民族蠟染與中國(guó)古典文化有機(jī)地揉和，從而使蠟染藝術(shù)升華到一定高度，對(duì)區(qū)域文化的發(fā)展起到一定的推動(dòng)作用。盡管涉案作品的大部分著作財(cái)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給了傳統(tǒng)民間藝術(shù)傳承區(qū)域外的鄧春香，但洪福遠(yuǎn)的創(chuàng)作價(jià)值以及其在蠟染藝術(shù)業(yè)內(nèi)的聲譽(yù)應(yīng)得到尊重；第五、五福坊公司涉案產(chǎn)品貴州辣子雞、貴州小米渣、貴州豬肉干的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模、銷售渠道等應(yīng)予以參考，根據(jù)五福坊公司提交的五福坊公司與廣州卓凡彩色印刷有限公司的采購(gòu)合同，盡管上述證據(jù)不一定完全客觀反映五福坊公司涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況，但在原告方無任何相反證據(jù)的情形下，被告的證明主張?jiān)诤侠矸秶鷥?nèi)應(yīng)為法律所允許。綜合考量上述因素，參照貴州省當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和人們的生活水平，酌情確定由五福坊公司賠償鄧春香經(jīng)濟(jì)損失10萬元。
?。ㄉР门袑徟腥藛T：唐有臨、劉永菊、袁波文）
指導(dǎo)案例81號(hào)
張曉燕訴雷獻(xiàn)和、趙琪、山東愛書人音像圖書有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案
?。ㄗ罡呷嗣穹ㄔ簩徟形瘑T會(huì)討論通過 2017年3月6日發(fā)布）
關(guān)鍵詞 民事/著作權(quán)侵權(quán)/影視作品/歷史題材/實(shí)質(zhì)相似
裁判要點(diǎn)
1.根據(jù)同一歷史題材創(chuàng)作的作品中的題材主線、整體線索脈絡(luò)，是社會(huì)共同財(cái)富，屬于思想范疇，不能為個(gè)別人壟斷，任何人都有權(quán)對(duì)此類題材加以利用并創(chuàng)作作品。
2.判斷作品是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)從被訴侵權(quán)作品作者是否接觸過權(quán)利人作品、被訴侵權(quán)作品與權(quán)利人作品之間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似等方面進(jìn)行。在判斷是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似時(shí)，應(yīng)比較作者在作品表達(dá)中的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)等是否相同或相似，不應(yīng)從思想、情感、創(chuàng)意、對(duì)象等方面進(jìn)行比較。
3.按照著作權(quán)法保護(hù)作品的規(guī)定，人民法院應(yīng)保護(hù)作者具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，即思想或情感的表現(xiàn)形式。對(duì)創(chuàng)意、素材、公有領(lǐng)域信息、創(chuàng)作形式、必要場(chǎng)景，以及具有唯一性或有限性的表達(dá)形式，則不予保護(hù)。
相關(guān)法條
《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第2條
《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條
基本案情
原告張曉燕訴稱：其于1999年12月開始改編創(chuàng)作《高原騎兵連》劇本，2000年8月根據(jù)該劇本籌拍20集電視連續(xù)劇《高原騎兵連》（以下將該劇本及其電視劇簡(jiǎn)稱“張劇”），2000年12月該劇攝制完成，張曉燕系該劇著作權(quán)人。被告雷獻(xiàn)和作為《高原騎兵連》的名譽(yù)制片人參與了該劇的攝制。被告雷獻(xiàn)和作為第一編劇和制片人、被告趙琪作為第二編劇拍攝了電視劇《最后的騎兵》（以下將該電視劇及其劇本簡(jiǎn)稱“雷劇”）。2009年7月1日，張曉燕從被告山東愛書人音像圖書有限公司購(gòu)得《最后的騎兵》DVD光盤，發(fā)現(xiàn)與“張劇”有很多雷同之處，主要人物關(guān)系、故事情節(jié)及其他方面相同或近似，“雷劇”對(duì)“張劇”劇本及電視劇構(gòu)成侵權(quán)。故請(qǐng)求法院判令：三被告停止侵權(quán)，雷獻(xiàn)和在《齊魯晚報(bào)》上公開發(fā)表致歉聲明并賠償張曉燕劇本稿酬損失、劇本出版發(fā)行及改編費(fèi)損失共計(jì)80萬元。
被告雷獻(xiàn)和辯稱：“張劇”劇本根據(jù)張冠林的長(zhǎng)篇小說《雪域河源》改編而成，“雷劇”最初由雷獻(xiàn)和根據(jù)師永剛的長(zhǎng)篇小說《天蒼?！犯木帲笥哨w琪參照其小說《騎馬挎槍走天涯》重寫劇本定稿。2000年上半年，張曉燕找到雷獻(xiàn)和，提出合拍反映騎兵生活的電視劇。雷獻(xiàn)和向張曉燕介紹了改編《天蒼茫》的情況，建議合拍，張曉燕未同意。2000年8月，雷獻(xiàn)和與張曉燕簽訂了合作協(xié)議，約定拍攝制作由張曉燕負(fù)責(zé)，雷獻(xiàn)和負(fù)責(zé)軍事保障，不參與藝術(shù)創(chuàng)作，雷獻(xiàn)和沒有看到張曉燕的劇本。“雷劇”和“張劇”創(chuàng)作播出的時(shí)間不同，“雷劇”不可能影響“張劇”的發(fā)行播出。
法院經(jīng)審理查明：“張劇”“雷劇”、《騎馬挎槍走天涯》《天蒼茫》，均系以二十世紀(jì)八十年代中期精簡(jiǎn)整編中騎兵部隊(duì)撤（縮）編為主線展開的軍旅、歷史題材作品。短篇小說《騎馬挎槍走天涯》發(fā)表于《解放軍文藝》1996年第12期總第512期；長(zhǎng)篇小說《天蒼?！酚?001年4月由解放軍文藝出版社出版發(fā)行；“張劇”于2004年5月17日至5月21日由中央電視臺(tái)第八套節(jié)目在上午時(shí)段以每天四集的速度播出；“雷劇”于2004年5月19日至29日由中央電視臺(tái)第一套節(jié)目在晚上黃金時(shí)段以每天兩集的速度播出。
《騎馬挎槍走天涯》通過對(duì)騎兵連被撤銷前后連長(zhǎng)、指導(dǎo)員和一匹神駿的戰(zhàn)馬的描寫，敘述了騎兵在歷史上的輝煌、騎兵連被撤銷、騎兵連官兵特別是騎兵連長(zhǎng)對(duì)騎兵、戰(zhàn)馬的癡迷。《騎馬挎槍走天涯》存在如下描述：神馬（15號(hào)軍馬）出身來歷中透著的神秘、連長(zhǎng)與軍馬的水乳交融、指導(dǎo)員孔越華的人物形象、連長(zhǎng)作詩(shī)、父親當(dāng)過騎兵團(tuán)長(zhǎng)、騎兵在未來戰(zhàn)爭(zhēng)中發(fā)揮的重要作用、連長(zhǎng)為保留騎兵連所做的努力、騎兵連最后被撤銷、結(jié)尾處連長(zhǎng)與神馬的悲壯?！袄讋 敝刑祚R的來歷也透著神秘，除了連長(zhǎng)常問天的父親曾為騎兵師長(zhǎng)外，上述情節(jié)內(nèi)容與《騎馬挎槍走天涯》基本相似。
《天蒼?！肥侵v述中國(guó)軍隊(duì)最后一支騎兵連充滿傳奇與神秘歷史的書，書中展示草原與騎兵的生活，如馬與人的情感、最后一匹野馬的基因價(jià)值，以及研究馬語(yǔ)的老人，神秘的預(yù)言者，最后的野馬在香港賽馬場(chǎng)勝出的傳奇故事。《天蒼?！分羞B長(zhǎng)成天的父親是原騎兵師的師長(zhǎng)，司令員是山南騎兵連的第一任連長(zhǎng)、成天父親的老部下，成天從小暗戀司令員女兒蘭靜，指導(dǎo)員王青衣與蘭靜相愛，并促進(jìn)成天與基因?qū)W者劉可可的愛情。最后連長(zhǎng)為救被困沼澤的研究人員犧牲。雷劇中高波將前指導(dǎo)員跑得又快又穩(wěn)性子好的“大喇嘛”牽來交給常問天作為臨時(shí)坐騎。結(jié)尾連長(zhǎng)為完成抓捕任務(wù)而犧牲?！袄讋 敝杏嘘P(guān)指導(dǎo)員孔越華與連長(zhǎng)常問天之間關(guān)系的描述與《天蒼?！分兄笇?dǎo)員王青衣與連長(zhǎng)成天關(guān)系的情節(jié)內(nèi)容有相似之處。
法院依法委托中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心版權(quán)鑒定委員會(huì)對(duì)張劇與雷劇進(jìn)行鑒定，結(jié)論如下：1.主要人物設(shè)置及關(guān)系部分相似；2.主要線索脈絡(luò)即騎兵部隊(duì)縮編（撤銷）存在相似之處；3.存在部分相同或者近似的情節(jié)，但除一處語(yǔ)言表達(dá)基本相同之外，這些情節(jié)的具體表達(dá)基本不同。語(yǔ)言表達(dá)基本相同的情節(jié)是指雙方作品中男主人公表達(dá)“愿做牧馬人”的話語(yǔ)的情節(jié)?！皬垊 彪娨晞〉谒募囟菊f：“草原為家，以馬為伴，做個(gè)牧馬人”；“雷劇”第十八集常問天說：“以草原為家，以馬為伴，你看過電影《牧馬人》嗎？做個(gè)自由的牧馬人”.
裁判結(jié)果
山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院于2011年7月13日作出（2010）濟(jì)民三初字第84號(hào)民事判決：駁回張曉燕的全部訴訟請(qǐng)求。張曉燕不服，提起上訴，山東省高級(jí)人民法院于2012年6月14日作出（2011）魯民三終字第194號(hào)民事判決：駁回上訴，維持原判。張曉燕不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。最高人民法院?jīng)審查，于2014年11月28日作出（2013）民申字第1049號(hào)民事裁定：駁回張曉燕的再審申請(qǐng)。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是“雷劇”的劇本及電視劇是否侵害“張劇”的劇本及電視劇的著作權(quán)。
判斷作品是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)從被訴侵權(quán)作品的作者是否“接觸”過要求保護(hù)的權(quán)利人作品、被訴侵權(quán)作品與權(quán)利人的作品之間是否構(gòu)成“實(shí)質(zhì)相似”兩個(gè)方面進(jìn)行判斷。本案各方當(dāng)事人對(duì)雷獻(xiàn)和接觸“張劇”劇本及電視劇并無爭(zhēng)議，本案的核心問題在于兩部作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似。
我國(guó)著作權(quán)法所保護(hù)的是作品中作者具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，即思想或情感的表現(xiàn)形式，不包括作品中所反映的思想或情感本身。這里指的思想，包括對(duì)物質(zhì)存在、客觀事實(shí)、人類情感、思維方法的認(rèn)識(shí)，是被描述、被表現(xiàn)的對(duì)象，屬于主觀范疇。思想者借助物質(zhì)媒介，將構(gòu)思訴諸形式表現(xiàn)出來，將意象轉(zhuǎn)化為形象、將抽象轉(zhuǎn)化為具體、將主觀轉(zhuǎn)化為客觀、將無形轉(zhuǎn)化為有形，為他人感知的過程即為創(chuàng)作，創(chuàng)作形成的有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)屬于受著作權(quán)法保護(hù)的作品。著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)不僅指文字、色彩、線條等符號(hào)的最終形式，當(dāng)作品的內(nèi)容被用于體現(xiàn)作者的思想、情感時(shí)，內(nèi)容也屬于受著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)，但創(chuàng)意、素材或公有領(lǐng)域的信息、創(chuàng)作形式、必要場(chǎng)景或表達(dá)唯一或有限則被排除在著作權(quán)法的保護(hù)范圍之外。必要場(chǎng)景，指選擇某一類主題進(jìn)行創(chuàng)作時(shí)，不可避免而必須采取某些事件、角色、布局、場(chǎng)景，這種表現(xiàn)特定主題不可或缺的表達(dá)方式不受著作權(quán)法保護(hù)；表達(dá)唯一或有限，指一種思想只有唯一一種或有限的表達(dá)形式，這些表達(dá)視為思想，也不給予著作權(quán)保護(hù)。在判斷“雷劇”與“張劇”是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似時(shí)，應(yīng)比較兩部作品中對(duì)于思想和情感的表達(dá)，將兩部作品表達(dá)中作者的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)是否相同或相似，而不是離開表達(dá)看思想、情感、創(chuàng)意、對(duì)象等其他方面。結(jié)合張曉燕的主張，從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析判斷：
關(guān)于張曉燕提出“雷劇”與“張劇”題材主線相同的主張，因“雷劇”與《騎馬挎槍走天涯》都通過緊扣“英雄末路、騎兵絕唱”這一主題和情境描述了“最后的騎兵”在撤編前后發(fā)生的故事，可以認(rèn)定“雷劇”題材主線及整體線索脈絡(luò)來自《騎馬挎槍走天涯》?！皬垊 薄袄讋 币约啊厄T馬挎槍走天涯》《天蒼?！?部作品均系以二十世紀(jì)八十年代中期精簡(jiǎn)整編中騎兵部隊(duì)撤（縮）編為主線展開的軍旅歷史題材作品，是社會(huì)的共同財(cái)富，不能為個(gè)別人所壟斷，故4部作品的作者都有權(quán)以自己的方式對(duì)此類題材加以利用并創(chuàng)作作品。因此，即便“雷劇”與“張劇”題材主線存在一定的相似性，因題材主線不受著作權(quán)法保護(hù)，且“雷劇”的題材主線系來自最早發(fā)表的《騎馬挎槍走天涯》，不能認(rèn)定“雷劇”抄襲自“張劇”.
關(guān)于張曉燕提出“雷劇”與“張劇”人物設(shè)置與人物關(guān)系相同、相似的主張，鑒于前述4部作品均系以特定歷史時(shí)期騎兵部隊(duì)撤（縮）編為主線展開的軍旅題材作品，除了《騎馬挎槍走天涯》受短篇小說篇幅的限制，沒有三角戀愛關(guān)系或軍民關(guān)系外，其他3部作品中都包含三角戀愛關(guān)系、官兵上下關(guān)系、軍民關(guān)系等人物設(shè)置和人物關(guān)系，這樣的表現(xiàn)方式屬于軍旅題材作品不可避免地采取的必要場(chǎng)景，因表達(dá)方式有限，不受著作權(quán)法保護(hù)。
關(guān)于張曉燕提出“雷劇”與“張劇”語(yǔ)言表達(dá)及故事情節(jié)相同、相似的主張，從語(yǔ)言表達(dá)看，如“雷劇”中“做個(gè)自由的‘牧馬人’”與“張劇”中“做個(gè)牧馬人”語(yǔ)言表達(dá)基本相同，但該語(yǔ)言表達(dá)屬于特定語(yǔ)境下的慣常用語(yǔ)，非獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。從故事情節(jié)看，用于體現(xiàn)作者的思想與情感的故事情節(jié)屬于表達(dá)的范疇，具有獨(dú)創(chuàng)性的故事情節(jié)應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)，但是，故事情節(jié)中僅部分元素相同、相似并不能當(dāng)然得出故事情節(jié)相同、相似的結(jié)論。前述4部作品相同、相似的部分多屬于公有領(lǐng)域素材或缺乏獨(dú)創(chuàng)性的素材，有的僅為故事情節(jié)中的部分元素相同，但情節(jié)所展開的具體內(nèi)容和表達(dá)的意義并不相同。二審法院認(rèn)定“雷劇”與“張劇”6處相同、相似的故事情節(jié)，其中老部下關(guān)系、臨時(shí)指定馬匹等在《天蒼?！分幸灿邢嗨频那楣?jié)內(nèi)容，其他部分雖在情節(jié)設(shè)計(jì)方面存在相同、相似之處，但有的僅為情節(jié)表達(dá)中部分元素的相同、相似，情節(jié)內(nèi)容相同、相似的部分少且微不足道。
整體而言，“雷劇”與“張劇”具體情節(jié)展開不同、描寫的側(cè)重點(diǎn)不同、主人公性格不同、結(jié)尾不同，二者相同、相似的故事情節(jié)在“雷劇”中所占比例極低，且在整個(gè)故事情節(jié)中處于次要位置，不構(gòu)成“雷劇”中的主要部分，不會(huì)導(dǎo)致讀者和觀眾對(duì)兩部作品產(chǎn)生相同、相似的欣賞體驗(yàn)，不能得出兩部作品實(shí)質(zhì)相似的結(jié)論。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自享有獨(dú)立著作權(quán)”的規(guī)定，“雷劇”與“張劇”屬于由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，兩劇都有獨(dú)創(chuàng)性，各自享有獨(dú)立著作權(quán)。
（生效裁判審判人員：于曉白、駱電、李嶸）
指導(dǎo)案例82號(hào)
王碎永訴深圳歌力思服飾股份有限公司、杭州銀泰世紀(jì)百貨有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案
?。ㄗ罡呷嗣穹ㄔ簩徟形瘑T會(huì)討論通過 2017年3月6日發(fā)布）
關(guān)鍵詞 民事/侵害商標(biāo)權(quán)/誠(chéng)實(shí)信用/權(quán)利濫用
裁判要點(diǎn)
當(dāng)事人違反誠(chéng)實(shí)信用原則，損害他人合法權(quán)益，擾亂市場(chǎng)正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，惡意取得、行使商標(biāo)權(quán)并主張他人侵權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)以構(gòu)成權(quán)利濫用為由，判決對(duì)其訴訟請(qǐng)求不予支持。
相關(guān)法條
《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第13條
《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第52條
基本案情
深圳歌力思服裝實(shí)業(yè)有限公司成立于1999年6月8日。2008年12月18日，該公司通過受讓方式取得第1348583號(hào)“歌力思”商標(biāo)，該商標(biāo)核定使用于第25類的服裝等商品之上，核準(zhǔn)注冊(cè)于1999年12月。2009年11月19日，該商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)續(xù)展注冊(cè)，有效期自2009年12月28日至2019年12月27日。深圳歌力思服裝實(shí)業(yè)有限公司還是第4225104號(hào)“ELLASSAY”的商標(biāo)注冊(cè)人。該商標(biāo)核定使用商品為第18類的（動(dòng)物）皮；錢包；旅行包；文件夾（皮革制）；皮制帶子；裘皮；傘；手杖；手提包；購(gòu)物袋。注冊(cè)有效期限自2008年4月14日至2018年4月13日。2011年11月4日，深圳歌力思服裝實(shí)業(yè)有限公司更名為深圳歌力思服飾股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱歌力思公司，即本案一審被告人）。2012年3月1日，上述“歌力思”商標(biāo)的注冊(cè)人相應(yīng)變更為歌力思公司。
一審原告人王碎永于2011年6月申請(qǐng)注冊(cè)了第7925873號(hào)“歌力思”商標(biāo)，該商標(biāo)核定使用商品為第18類的錢包、手提包等。王碎永還曾于2004年7月7日申請(qǐng)注冊(cè)第4157840號(hào)“歌力思及圖”商標(biāo)。后因北京市高級(jí)人民法院于2014年4月2日作出的二審判決認(rèn)定，該商標(biāo)損害了歌力思公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)歌力思投資管理有限公司的在先字號(hào)權(quán)，因此不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。
自2011年9月起，王碎永先后在杭州、南京、上海、福州等地的“ELLASSAY”專柜，通過公證程序購(gòu)買了帶有“品牌中文名：歌力思，品牌英文名：ELLASSAY”字樣吊牌的皮包。2012年3月7日，王碎永以歌力思公司及杭州銀泰世紀(jì)百貨有限公司（以下簡(jiǎn)稱杭州銀泰公司）生產(chǎn)、銷售上述皮包的行為構(gòu)成對(duì)王碎永擁有的“歌力思”商標(biāo)、“歌力思及圖”商標(biāo)權(quán)的侵害為由，提起訴訟。
裁判結(jié)果
杭州市中級(jí)人民法院于2013年2月1日作出（2012）浙杭知初字第362號(hào)民事判決，認(rèn)為歌力思公司及杭州銀泰公司生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)商品的行為侵害了王碎永的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，判決歌力思公司、杭州銀泰公司承擔(dān)停止侵權(quán)行為、賠償王碎永經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用共計(jì)10萬元及消除影響。歌力思公司不服，提起上訴。浙江省高級(jí)人民法院于2013年6月7日作出（2013）浙知終字第222號(hào)民事判決，駁回上訴、維持原判。歌力思公司及王碎永均不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。最高人民法院裁定提審本案，并?014年8月14日作出（2014）民提字第24號(hào)判決，撤銷一審、二審判決，駁回王碎永的全部訴訟請(qǐng)求。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為，誠(chéng)實(shí)信用原則是一切市場(chǎng)活動(dòng)參與者所應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則。一方面，它鼓勵(lì)和支持人們通過誠(chéng)實(shí)勞動(dòng)積累社會(huì)財(cái)富和創(chuàng)造社會(huì)價(jià)值，并保護(hù)在此基礎(chǔ)上形成的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益，以及基于合法、正當(dāng)?shù)哪康闹湓撠?cái)產(chǎn)性權(quán)益的自由和權(quán)利；另一方面，它又要求人們?cè)谑袌?chǎng)活動(dòng)中講究信用、誠(chéng)實(shí)不欺，在不損害他人合法利益、社會(huì)公共利益和市場(chǎng)秩序的前提下追求自己的利益。民事訴訟活動(dòng)同樣應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。一方面，它保障當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使和處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利；另一方面，它又要求當(dāng)事人在不損害他人和社會(huì)公共利益的前提下，善意、審慎地行使自己的權(quán)利。任何違背法律目的和精神，以損害他人正當(dāng)權(quán)益為目的，惡意取得并行使權(quán)利、擾亂市場(chǎng)正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的行為均屬于權(quán)利濫用，其相關(guān)權(quán)利主張不應(yīng)得到法律的保護(hù)和支持。
第4157840號(hào)“歌力思及圖”商標(biāo)迄今為止尚未被核準(zhǔn)注冊(cè)，王碎永無權(quán)據(jù)此對(duì)他人提起侵害商標(biāo)權(quán)之訴。對(duì)于歌力思公司、杭州銀泰公司的行為是否侵害王碎永的第7925873號(hào)“歌力思”商標(biāo)權(quán)的問題，首先，歌力思公司擁有合法的在先權(quán)利基礎(chǔ)。歌力思公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)最早將“歌力思”作為企業(yè)字號(hào)使用的時(shí)間為1996年，最早在服裝等商品上取得“歌力思”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的時(shí)間為1999年。經(jīng)長(zhǎng)期使用和廣泛宣傳，作為企業(yè)字號(hào)和注冊(cè)商標(biāo)的“歌力思”已經(jīng)具有了較高的市場(chǎng)知名度，歌力思公司對(duì)前述商業(yè)標(biāo)識(shí)享有合法的在先權(quán)利。其次，歌力思公司在本案中的使用行為系基于合法的權(quán)利基礎(chǔ)，使用方式和行為性質(zhì)均具有正當(dāng)性。從銷售場(chǎng)所來看，歌力思公司對(duì)被訴侵權(quán)商品的展示和銷售行為均完成于杭州銀泰公司的歌力思專柜，專柜通過標(biāo)注歌力思公司的“ELLASSAY”商標(biāo)等方式，明確表明了被訴侵權(quán)商品的提供者。在歌力思公司的字號(hào)、商標(biāo)等商業(yè)標(biāo)識(shí)已經(jīng)具有較高的市場(chǎng)知名度，而王碎永未能舉證證明其“歌力思”商標(biāo)同樣具有知名度的情況下，歌力思公司在其專柜中銷售被訴侵權(quán)商品的行為，不會(huì)使普通消費(fèi)者誤認(rèn)該商品來自于王碎永。從歌力思公司的具體使用方式來看，被訴侵權(quán)商品的外包裝、商品內(nèi)的顯著部位均明確標(biāo)注了“ELLASSAY”商標(biāo)，而僅在商品吊牌之上使用了“品牌中文名：歌力思”的字樣。由于“歌力思”本身就是歌力思公司的企業(yè)字號(hào)，且與其“ELLASSAY”商標(biāo)具有互為指代關(guān)系，故歌力思公司在被訴侵權(quán)商品的吊牌上使用“歌力思”文字來指代商品生產(chǎn)者的做法并無明顯不妥，不具有攀附王碎永“歌力思”商標(biāo)知名度的主觀意圖，亦不會(huì)為普通消費(fèi)者正確識(shí)別被訴侵權(quán)商品的來源制造障礙。在此基礎(chǔ)上，杭州銀泰公司銷售被訴侵權(quán)商品的行為亦不為法律所禁止。最后，王碎永取得和行使“歌力思”商標(biāo)權(quán)的行為難謂正當(dāng)?！案枇λ肌鄙虡?biāo)由中文文字“歌力思”構(gòu)成，與歌力思公司在先使用的企業(yè)字號(hào)及在先注冊(cè)的“歌力思”商標(biāo)的文字構(gòu)成完全相同?！案枇λ肌北旧頌闊o固有含義的臆造詞，具有較強(qiáng)的固有顯著性，依常理判斷，在完全沒有接觸或知悉的情況下，因巧合而出現(xiàn)雷同注冊(cè)的可能性較低。作為地域接近、經(jīng)營(yíng)范圍關(guān)聯(lián)程度較高的商品經(jīng)營(yíng)者，王碎永對(duì)“歌力思”字號(hào)及商標(biāo)完全不了解的可能性較低。在上述情形之下，王碎永仍在手提包、錢包等商品上申請(qǐng)注冊(cè)“歌力思”商標(biāo)，其行為難謂正當(dāng)。王碎永以非善意取得的商標(biāo)權(quán)對(duì)歌力思公司的正當(dāng)使用行為提起的侵權(quán)之訴，構(gòu)成權(quán)利濫用。
?。ㄉР门袑徟腥藛T：王艷芳、朱理、佟姝）
指導(dǎo)案例83號(hào)
威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿(mào)有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案
（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過 2017年3月6日發(fā)布）
關(guān)鍵詞 民事/侵害發(fā)明專利權(quán)/有效通知/必要措施/網(wǎng)絡(luò)
服務(wù)提供者/連帶責(zé)任
裁判要點(diǎn)
1.網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為，被侵權(quán)人依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所發(fā)出的要求其采取必要措施的通知，包含被侵權(quán)人身份情況、權(quán)屬憑證、侵權(quán)人網(wǎng)絡(luò)地址、侵權(quán)事實(shí)初步證據(jù)等內(nèi)容的，即屬有效通知。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自行設(shè)定的投訴規(guī)則，不得影響權(quán)利人依法維護(hù)其自身合法權(quán)利。
2.侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第二款所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后所應(yīng)采取的必要措施包括但并不限于刪除、屏蔽、斷開鏈接?！氨匾胧睉?yīng)遵循審慎、合理的原則，根據(jù)所侵害權(quán)利的性質(zhì)、侵權(quán)的具體情形和技術(shù)條件等來加以綜合確定。
相關(guān)法條
《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第36條
基本案情
原告威海嘉易烤生活家電有限公司（以下簡(jiǎn)稱嘉易烤公司）訴稱：永康市金仕德工貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱金仕德公司）未經(jīng)其許可，在天貓商城等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上宣傳并銷售侵害其ZL200980000002.8號(hào)專利權(quán)的產(chǎn)品，構(gòu)成專利侵權(quán)；浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡(jiǎn)稱天貓公司）在嘉易烤公司投訴金仕德公司侵權(quán)行為的情況下，未采取有效措施，應(yīng)與金仕德公司共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。請(qǐng)求判令：1.金仕德公司立即停止銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品；2.金仕德公司立即銷毀庫(kù)存的被訴侵權(quán)產(chǎn)品；3.天貓公司撤銷金仕德公司在天貓平臺(tái)上所有的侵權(quán)產(chǎn)品鏈接；4.金仕德公司、天貓公司連帶賠償嘉易烤公司50萬元；5.本案訴訟費(fèi)用由金仕德公司、天貓公司承擔(dān)。
金仕德公司答辯稱：其只是賣家，并不是生產(chǎn)廠家，嘉易烤公司索賠數(shù)額過高。
天貓公司答辯稱：1.其作為交易平臺(tái)，并不是生產(chǎn)銷售侵權(quán)產(chǎn)品的主要經(jīng)營(yíng)方或者銷售方；2.涉案產(chǎn)品是否侵權(quán)不能確定；3.涉案產(chǎn)品是否使用在先也不能確定；4.在不能證明其為侵權(quán)方的情況下，由其連帶賠償50萬元缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，且其公司業(yè)已刪除了涉案產(chǎn)品的鏈接，嘉易烤公司關(guān)于撤銷金仕德公司在天貓平臺(tái)上所有侵權(quán)產(chǎn)品鏈接的訴訟請(qǐng)求亦不能成立。
法院經(jīng)審理查明：2009年1月16日，嘉易烤公司及其法定代表人李琎熙共同向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)了名稱為“紅外線加熱烹調(diào)裝置”的發(fā)明專利，并于2014年11月5日獲得授權(quán)，專利號(hào)為ZL200980000002.8.該發(fā)明專利的權(quán)利要求書記載：“1.一種紅外線加熱烹調(diào)裝置，其特征在于，該紅外線加熱烹調(diào)裝置包括：托架，在其上部中央設(shè)有軸孔，且在其一側(cè)設(shè)有控制電源的開關(guān)；受紅外線照射就會(huì)被加熱的旋轉(zhuǎn)盤，作為在其上面可以盛食物的圓盤形容器，在其下部中央設(shè)有可拆裝的插入到上述軸孔中的突起；支架，在上述托架的一側(cè)縱向設(shè)置；紅外線照射部，其設(shè)在上述支架的上端，被施加電源就會(huì)朝上述旋轉(zhuǎn)盤照射紅外線；上述托架上還設(shè)有能夠從內(nèi)側(cè)拉出的接油盤；在上述旋轉(zhuǎn)盤的突起上設(shè)有軸向的排油孔?！?015年1月26日，涉案發(fā)明專利的專利權(quán)人變更為嘉易烤公司。涉案專利年費(fèi)繳納至2016年1月15日。
2015年1月29日，嘉易烤公司的委托代理機(jī)構(gòu)北京商專律師事務(wù)所向北京市海誠(chéng)公證處申請(qǐng)證據(jù)保全公證，其委托代理人王永先、時(shí)寅在公證處監(jiān)督下，操作計(jì)算機(jī)登入天貓網(wǎng)（網(wǎng)址為http://www.tmall.com），在一家名為“益心康旗艦店”的網(wǎng)上店鋪購(gòu)買了售價(jià)為388元的3D燒烤爐，并拷貝了該網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)者的營(yíng)業(yè)執(zhí)照信息。同年2月4日，時(shí)寅在公證處監(jiān)督下接收了寄件人名稱為“益心康旗艦店”的快遞包裹一個(gè)，內(nèi)有韓文包裝的3D燒烤爐及贈(zèng)品、手寫收據(jù)聯(lián)和中文使用說明書、保修卡。公證員對(duì)整個(gè)證據(jù)保全過程進(jìn)行了公證并制作了（2015）京海誠(chéng)內(nèi)民證字第01494號(hào)公證書。同年2月10日，嘉易烤公司委托案外人張一軍向淘寶網(wǎng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)平臺(tái)上傳了包含專利侵權(quán)分析報(bào)告和技術(shù)特征比對(duì)表在內(nèi)的投訴材料，但淘寶網(wǎng)最終沒有審核通過。同年5月5日，天貓公司向浙江省杭州市錢塘公證處申請(qǐng)證據(jù)保全公證，由其代理人刁曼麗在公證處的監(jiān)督下操作電腦，在天貓網(wǎng)益心康旗艦店搜索“益心康3D燒烤爐韓式家用不粘電烤爐無煙烤肉機(jī)電烤盤鐵板燒烤肉鍋”，顯示沒有搜索到符合條件的商品。公證員對(duì)整個(gè)證據(jù)保全過程進(jìn)行了公證并制作了（2015）浙杭錢證內(nèi)字第10879號(hào)公證書。
一審?fù)徶校我卓竟局鲝垖⑸姘笇＠麢?quán)利要求1作為本案要求保護(hù)的范圍。經(jīng)比對(duì)，嘉易烤公司認(rèn)為除了開關(guān)位置的不同，被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征完全落入了涉案專利權(quán)利要求1記載的保護(hù)范圍，而開關(guān)位置的變化是業(yè)內(nèi)普通技術(shù)人員不需要?jiǎng)?chuàng)造性勞動(dòng)就可解決的，屬于等同特征。兩原審被告對(duì)比對(duì)結(jié)果不持異議。
另查明，嘉易烤公司為本案支出公證費(fèi)4000元，代理服務(wù)費(fèi)81000元。
裁判結(jié)果
浙江省金華市中級(jí)人民法院于2015年8月12日作出（2015）浙金知民初字第148號(hào)民事判決：一、金仕德公司立即停止銷售侵犯專利號(hào)為ZL200980000002.8的發(fā)明專利權(quán)的產(chǎn)品的行為；二、金仕德公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償嘉易烤公司經(jīng)濟(jì)損失150000元（含嘉易烤公司為制止侵權(quán)而支出的合理費(fèi)用）；三、天貓公司對(duì)上述第二項(xiàng)中金仕德公司賠償金額的50000元承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；四、駁回嘉易烤公司的其他訴訟請(qǐng)求。一審宣判后，天貓公司不服，提起上訴。浙江省高級(jí)人民法院于2015年11月17日作出（2015）浙知終字第186號(hào)民事判決：駁回上訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：各方當(dāng)事人對(duì)于金仕德公司銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入嘉易烤公司涉案專利權(quán)利要求1的保護(hù)范圍，均不持異議，原審判決認(rèn)定金仕德公司涉案行為構(gòu)成專利侵權(quán)正確。關(guān)于天貓公司在本案中是否構(gòu)成共同侵權(quán)，侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第二款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。上述規(guī)定系針對(duì)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為后“通知”網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施，以防止侵權(quán)后果不當(dāng)擴(kuò)大的情形，同時(shí)還明確界定了此種情形下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)范圍及責(zé)任構(gòu)成。本案中，天貓公司涉案被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)結(jié)合對(duì)天貓公司的主體性質(zhì)、嘉易烤公司“通知”的有效性以及天貓公司在接到嘉易烤公司的“通知”后是否應(yīng)當(dāng)采取措施及所采取的措施的必要性和及時(shí)性等加以綜合考量。
首先，天貓公司依法持有增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證，系信息發(fā)布平臺(tái)的服務(wù)提供商，其在本案中為金仕德公司經(jīng)營(yíng)的“益心康旗艦店”銷售涉案被訴侵權(quán)產(chǎn)品提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)，符合侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第二款所規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主體條件。
其次，天貓公司在二審?fù)徶写_認(rèn)嘉易烤公司已于2015年2月10日委托案外人張一軍向淘寶網(wǎng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)平臺(tái)上傳了包含被投訴商品鏈接及專利侵權(quán)分析報(bào)告、技術(shù)特征比對(duì)表在內(nèi)的投訴材料，且根據(jù)上述投訴材料可以確定被投訴主體及被投訴商品。
侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第二款所涉及的“通知”是認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否存在過錯(cuò)及應(yīng)否就危害結(jié)果的不當(dāng)擴(kuò)大承擔(dān)連帶責(zé)任的條件?！巴ㄖ笔侵副磺謾?quán)人就他人利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的事實(shí)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所發(fā)出的要求其采取必要技術(shù)措施，以防止侵權(quán)行為進(jìn)一步擴(kuò)大的行為?！巴ㄖ奔瓤梢允强陬^的，也可以是書面的。通常，“通知”內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人身份情況、權(quán)屬憑證、證明侵權(quán)事實(shí)的初步證據(jù)以及指向明確的被訴侵權(quán)人網(wǎng)絡(luò)地址等材料。符合上述條件的，即應(yīng)視為有效通知。嘉易烤公司涉案投訴通知符合侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的“通知”的基本要件，屬有效通知。
第三，經(jīng)查，天貓公司對(duì)嘉易烤公司投訴材料作出審核不通過的處理，其在回復(fù)中表明審核不通過原因是：煩請(qǐng)?jiān)趯?shí)用新型、發(fā)明的侵權(quán)分析對(duì)比表表二中詳細(xì)填寫被投訴商品落入貴方提供的專利權(quán)利要求的技術(shù)點(diǎn)，建議采用圖文結(jié)合的方式一一指出。（需注意，對(duì)比的對(duì)象為賣家發(fā)布的商品信息上的圖片、文字），并提供購(gòu)買訂單編號(hào)或雙方會(huì)員名。
二審法院認(rèn)為，發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠謾?quán)的判斷往往并非僅依賴表面或書面材料就可以作出，因此專利權(quán)人的投訴材料通常只需包括權(quán)利人身份、專利名稱及專利號(hào)、被投訴商品及被投訴主體內(nèi)容，以便投訴接受方轉(zhuǎn)達(dá)被投訴主體。在本案中，嘉易烤公司的投訴材料已完全包含上述要素。至于侵權(quán)分析比對(duì)，天貓公司一方面認(rèn)為其對(duì)賣家所售商品是否侵犯發(fā)明專利判斷能力有限，另一方面卻又要求投訴方“詳細(xì)填寫被投訴商品落入貴方提供的專利權(quán)利要求的技術(shù)點(diǎn)，建議采用圖文結(jié)合的方式一一指出”，該院認(rèn)為，考慮到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域投訴數(shù)量巨大、投訴情況復(fù)雜的因素，天貓公司的上述要求基于其自身利益考量雖也具有一定的合理性，而且也有利于天貓公司對(duì)于被投訴行為的性質(zhì)作出初步判斷并采取相應(yīng)的措施。但就權(quán)利人而言，天貓公司的前述要求并非權(quán)利人投訴通知有效的必要條件。況且，嘉易烤公司在本案的投訴材料中提供了多達(dá)5頁(yè)的以圖文并茂的方式表現(xiàn)的技術(shù)特征對(duì)比表，天貓公司仍以教條的、格式化的回復(fù)將技術(shù)特征對(duì)比作為審核不通過的原因之一，處置失當(dāng)。至于天貓公司審核不通過并提出提供購(gòu)買訂單編號(hào)或雙方會(huì)員名的要求，該院認(rèn)為，本案中投訴方是否提供購(gòu)買訂單編號(hào)或雙方會(huì)員名并不影響投訴行為的合法有效。而且，天貓公司所確定的投訴規(guī)制并不對(duì)權(quán)利人維權(quán)產(chǎn)生法律約束力，權(quán)利人只需在法律規(guī)定的框架內(nèi)行使維權(quán)行為即可，投訴方完全可以根據(jù)自己的利益考量決定是否接受天貓公司所確定的投訴規(guī)制。更何況投訴方可能無需購(gòu)買商品而通過其他證據(jù)加以證明，也可以根據(jù)他人的購(gòu)買行為發(fā)現(xiàn)可能的侵權(quán)行為，甚至投訴方即使存在直接購(gòu)買行為，但也可以基于某種經(jīng)濟(jì)利益或商業(yè)秘密的考量而拒絕提供。
最后，侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第二款所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后所應(yīng)采取必要措施包括但并不限于刪除、屏蔽、斷開鏈接?！氨匾胧睉?yīng)根據(jù)所侵害權(quán)利的性質(zhì)、侵權(quán)的具體情形和技術(shù)條件等來加以綜合確定。
本案中，在確定嘉易烤公司的投訴行為合法有效之后，需要判斷天貓公司在接受投訴材料之后的處理是否審慎、合理。該院認(rèn)為，本案系侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛。天貓公司作為電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)的提供者，基于其公司對(duì)于發(fā)明專利侵權(quán)判斷的主觀能力、侵權(quán)投訴勝訴概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求天貓公司在接受投訴后對(duì)被投訴商品立即采取刪除和屏蔽措施，對(duì)被訴商品采取的必要措施應(yīng)當(dāng)秉承審慎、合理原則，以免損害被投訴人的合法權(quán)益。但是將有效的投訴通知材料轉(zhuǎn)達(dá)被投訴人并通知被投訴人申辯當(dāng)屬天貓公司應(yīng)當(dāng)采取的必要措施之一。否則權(quán)利人投訴行為將失去任何意義，權(quán)利人的維權(quán)行為也將難以實(shí)現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)提供者應(yīng)該保證有效投訴信息傳遞的順暢，而不應(yīng)成為投訴信息的黑洞。被投訴人對(duì)于其或生產(chǎn)、或銷售的商品是否侵權(quán)，以及是否應(yīng)主動(dòng)自行停止被投訴行為，自會(huì)作出相應(yīng)的判斷及應(yīng)對(duì)。而天貓公司未履行上述基本義務(wù)的結(jié)果導(dǎo)致被投訴人未收到任何警示從而造成損害后果的擴(kuò)大。至于天貓公司在嘉易烤公司起訴后即對(duì)被訴商品采取刪除和屏蔽措施，當(dāng)屬審慎、合理。綜上，天貓公司在接到嘉易烤公司的通知后未及時(shí)采取必要措施，對(duì)損害的擴(kuò)大部分應(yīng)與金仕德公司承擔(dān)連帶責(zé)任。天貓公司就此提出的上訴理由不能成立。關(guān)于天貓公司所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的份額，一審法院綜合考慮侵權(quán)持續(xù)的時(shí)間及天貓公司應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)事實(shí)的時(shí)間，確定天貓公司對(duì)金仕德公司賠償數(shù)額的50000元承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，并無不當(dāng)。
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指導(dǎo)案例84號(hào)
禮來公司訴常州華生制藥有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案
?。ㄗ罡呷嗣穹ㄔ簩徟形瘑T會(huì)討論通過 2017年3月6日發(fā)布）
關(guān)鍵詞 民事/侵害發(fā)明專利權(quán)/藥品制備方法發(fā)明專利/
保護(hù)范圍/技術(shù)調(diào)查官/被訴侵權(quán)藥品制備工藝查明
裁判要點(diǎn)
1.藥品制備方法專利侵權(quán)糾紛中，在無其他相反證據(jù)情形下，應(yīng)當(dāng)推定被訴侵權(quán)藥品在藥監(jiān)部門的備案工藝為其實(shí)際制備工藝；有證據(jù)證明被訴侵權(quán)藥品備案工藝不真實(shí)的，應(yīng)當(dāng)充分審查被訴侵權(quán)藥品的技術(shù)來源、生產(chǎn)規(guī)程、批生產(chǎn)記錄、備案文件等證據(jù)，依法確定被訴侵權(quán)藥品的實(shí)際制備工藝。
2.對(duì)于被訴侵權(quán)藥品制備工藝等復(fù)雜的技術(shù)事實(shí)，可以綜合運(yùn)用技術(shù)調(diào)查官、專家輔助人、司法鑒定以及科技專家咨詢等多種途徑進(jìn)行查明。
相關(guān)法條
1.《中華人民共和國(guó)專利法》（2008年修正）第59條第1款、第61條、第68條第1款（本案適用的是2000年修正的《中華人民共和國(guó)專利法》第56條第1款、第57條第2款、第62條第1款）
2.《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第78條、79條
基本案情
2013年7月25日，禮來公司（又稱伊萊利利公司）向江蘇省高級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱江蘇高院）訴稱，禮來公司擁有涉案91103346.7號(hào)方法發(fā)明專利權(quán)，涉案專利方法制備的藥物奧氮平為新產(chǎn)品。常州華生制藥有限公司（以下簡(jiǎn)稱華生公司）使用落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍的制備方法生產(chǎn)藥物奧氮平并面向市場(chǎng)銷售，侵害了禮來公司的涉案方法發(fā)明專利權(quán)。為此，禮來公司提起本案訴訟，請(qǐng)求法院判令：1、華生公司賠償禮來公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣151060000元、禮來公司為制止侵權(quán)所支付的調(diào)查取證費(fèi)和其他合理開支人民幣28800元；2、華生公司在其網(wǎng)站及《醫(yī)藥經(jīng)濟(jì)報(bào)》刊登聲明，消除因其侵權(quán)行為給禮來公司造成的不良影響；3、華生公司承擔(dān)禮來公司因本案發(fā)生的律師費(fèi)人民幣1500000元；4、華生公司承擔(dān)本案的全部訴訟費(fèi)用。
江蘇高院一審查明：
涉案專利為英國(guó)利利工業(yè)公司1991年4月24日申請(qǐng)的名稱為“制備一種噻吩并苯二氮雜化合物的方法”的第91103346.7號(hào)中國(guó)發(fā)明專利申請(qǐng)，授權(quán)公告日為1995年2月19日。2011年4月24日涉案專利權(quán)期滿終止。1998年3月17日，涉案專利的專利權(quán)人變更為英國(guó)伊萊利利有限公司；2002年2月28日專利權(quán)人變更為伊萊利利公司。
涉案專利授權(quán)公告的權(quán)利要求為：
1.一種制備2-甲基-10-（4-甲基-1-哌嗪基）-4H-噻吩并[2，3，-b][1，5]苯并二氮雜，或其酸加成鹽的方法，
所述方法包括：
?。╝）使N-甲基哌嗪與下式化合物反應(yīng)，
式中Q是一個(gè)可以脫落的基團(tuán)，或
?。╞）使下式的化合物進(jìn)行閉環(huán)反應(yīng)
2001年7月，中國(guó)醫(yī)學(xué)科學(xué)院藥物研究所（簡(jiǎn)稱醫(yī)科院藥物所）和華生公司向國(guó)家藥品監(jiān)督管理局（簡(jiǎn)稱國(guó)家藥監(jiān)局）申請(qǐng)奧氮平及其片劑的新藥證書。2003年5月9日，醫(yī)科院藥物所和華生公司獲得國(guó)家藥監(jiān)局頒發(fā)的奧氮平原料藥和奧氮平片《新藥證書》，華生公司獲得奧氮平和奧氮平片《藥品注冊(cè)批件》。新藥申請(qǐng)資料中《原料藥生產(chǎn)工藝的研究資料及文獻(xiàn)資料》記載了制備工藝，即加入4-氨基-2-甲基-10-芐基-噻吩并苯并二氮雜，鹽酸鹽，甲基哌嗪及二甲基甲酰胺攪拌，得粗品，收率94.5%；加入2-甲基-10-芐基-（4-甲基-1-哌嗪基）-4H-噻吩并苯并二氮雜、冰醋酸、鹽酸攪拌，然后用氫氧化鈉中和后得粗品，收率73.2%；再經(jīng)過兩次精制，總收率為39.1%.從反應(yīng)式分析，該過程就是以式四化合物與甲基哌嗪反應(yīng)生成式五化合物，再對(duì)式五化合物脫芐基，得式一化合物。2003年8月，華生公司向青島市第七人民醫(yī)院推銷其生產(chǎn)的“華生-奧氮平”5mg-新型抗精神病藥，其產(chǎn)品宣傳資料記載，奧氮平片主要成份為奧氮平，其化學(xué)名稱為2-甲基-10-（4-甲基-1-哌嗪）-4H-噻吩并苯并二氮雜。
在另案審理中，根據(jù)江蘇高院的委托，2011年8月25日，上海市科技咨詢服務(wù)中心出具（2010）鑒字第19號(hào)《技術(shù)鑒定報(bào)告書》。該鑒定報(bào)告稱，按華生公司備案的“原料藥生產(chǎn)工藝的研究資料及文獻(xiàn)資料”中記載的工藝進(jìn)行實(shí)驗(yàn)操作，不能獲得原料藥奧氮平。鑒定結(jié)論為：華生公司備案資料中記載的生產(chǎn)原料藥奧氮平的關(guān)鍵反應(yīng)步驟缺乏真實(shí)性，該備案的生產(chǎn)工藝不可行。
經(jīng)質(zhì)證，伊萊利利公司認(rèn)可該鑒定報(bào)告，華生公司對(duì)該鑒定報(bào)告亦不持異議，但是其堅(jiān)持認(rèn)為采取兩步法是可以生產(chǎn)出奧氮平的，只是因?yàn)橛行﹥?nèi)容涉及商業(yè)秘密沒有寫入備案資料中，故專家依據(jù)備案資料生產(chǎn)不出來。
華生公司認(rèn)為其未侵害涉案專利權(quán)，理由是：2003年至今，華生公司一直使用2008年補(bǔ)充報(bào)批的奧氮平備案生產(chǎn)工藝，該備案文件已于2010年9月8日獲國(guó)家藥監(jiān)局批準(zhǔn)，具備可行性。在禮來公司未提供任何證據(jù)證明華生公司的生產(chǎn)工藝的情況下，應(yīng)以華生公司2008年奧氮平備案工藝作為認(rèn)定侵權(quán)與否的比對(duì)工藝。
華生公司提交的2010年9月8日國(guó)家藥監(jiān)局《藥品補(bǔ)充申請(qǐng)批件》中“申請(qǐng)內(nèi)容”欄為：“（1）改變影響藥品質(zhì)量的生產(chǎn)工藝；（2）修改藥品注冊(cè)標(biāo)準(zhǔn)。”“審批結(jié)論”欄為：“經(jīng)審查，同意本品變更生產(chǎn)工藝并修訂質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。變更后的生產(chǎn)工藝在不改變?cè)铣陕肪€的基礎(chǔ)上，僅對(duì)其制備工藝中所用溶劑和試劑進(jìn)行調(diào)整。質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)所附執(zhí)行，有效期24個(gè)月?！?br />
上述2010年《藥品補(bǔ)充申請(qǐng)批件》所附《奧氮平藥品補(bǔ)充申請(qǐng)注冊(cè)資料》中5.1原料藥生產(chǎn)工藝的研究資料及文獻(xiàn)資料章節(jié)中5.1.1說明內(nèi)容為：“根據(jù)我公司奧氮平原料藥的實(shí)際生產(chǎn)情況，在不改變?cè)瓉砩陥?bào)生產(chǎn)工藝路線的基礎(chǔ)上，對(duì)奧氮平的制備工藝過程做了部分調(diào)整變更，對(duì)工藝進(jìn)行優(yōu)化，使奧氮平各中間體的質(zhì)量得到進(jìn)一步的提高和保證，其制備過程中的相關(guān)雜質(zhì)得到有效控制?！捎诠に嚶肪€沒有變更，并且最后一步的結(jié)晶溶劑亦沒有變更，故化合物的結(jié)構(gòu)及晶型不會(huì)改變?！?br />
最高人民法院二審審理過程中，為準(zhǔn)確查明本案所涉技術(shù)事實(shí)，根據(jù)民事訴訟法第七十九條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法解釋》》）第一百二十二條之規(guī)定，對(duì)禮來公司的專家輔助人出庭申請(qǐng)予以準(zhǔn)許；根據(jù)《民事訴訟法解釋》第一百一十七條之規(guī)定，對(duì)華生公司的證人出庭申請(qǐng)予以準(zhǔn)許；根據(jù)民事訴訟法第七十八條、《民事訴訟法解釋》第二百二十七條之規(guī)定，通知出具（2014）司鑒定第02號(hào)《技術(shù)鑒定報(bào)告》的江蘇省科技咨詢中心工作人員出庭；根據(jù)《最高人民法院關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動(dòng)若干問題的暫行規(guī)定》第二條、第十條之規(guī)定，首次指派技術(shù)調(diào)查官出庭，就相關(guān)技術(shù)問題與各方當(dāng)事人分別詢問了專家輔助人、證人及鑒定人。
最高人民法院二審另查明：
1999年10月28日，華生公司與醫(yī)科院藥物所簽訂《技術(shù)合同書》，約定醫(yī)科院藥物所將其研制開發(fā)的抗精神分裂藥奧氮平及其制劑轉(zhuǎn)讓給華生公司，醫(yī)科院藥物所負(fù)責(zé)完成臨床前報(bào)批資料并在北京申報(bào)臨床；驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方法按照新藥審批標(biāo)準(zhǔn)，采用領(lǐng)取臨床批件和新藥證書方式驗(yàn)收；在其他條款中雙方對(duì)新藥證書和生產(chǎn)的報(bào)批作出了約定。
醫(yī)科院藥物所1999年10月填報(bào)的（京99）藥申臨字第82號(hào)《新藥臨床研究申請(qǐng)表》中，“制備工藝”欄繪制的反應(yīng)路線如下：
1999年11月9日，北京市衛(wèi)生局針對(duì)醫(yī)科院藥物所的新藥臨床研究申請(qǐng)作出《新藥研制現(xiàn)場(chǎng)考核報(bào)告表》，“現(xiàn)場(chǎng)考核結(jié)論”欄記載：“該所具備研制此原料的條件，原始記錄、實(shí)驗(yàn)資料基本完整，內(nèi)容真實(shí)?！?br />
2001年6月，醫(yī)科院藥物所和華生公司共同向國(guó)家藥監(jiān)局提交《新藥證書、生產(chǎn)申請(qǐng)表》（（2001）京申產(chǎn)字第019號(hào)）。針對(duì)該申請(qǐng)，江蘇省藥監(jiān)局2001年10月22日作出《新藥研制現(xiàn)場(chǎng)考核報(bào)告表》，“現(xiàn)場(chǎng)考核結(jié)論”欄記載：“經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)考核，樣品制備及檢驗(yàn)原始記錄基本完整，檢驗(yàn)儀器條件基本具備，研制單位暫無原料藥生產(chǎn)車間，現(xiàn)申請(qǐng)本品的新藥證書?！?br />
根據(jù)華生公司申請(qǐng)，江蘇藥監(jiān)局2009年5月21日發(fā)函委托江蘇省常州市食品藥品監(jiān)督管理局藥品安全監(jiān)管處對(duì)華生公司奧氮平生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行檢查和產(chǎn)品抽樣，江蘇藥監(jiān)局針對(duì)該檢查和抽樣出具了《藥品注冊(cè)生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)檢查報(bào)告》（受理號(hào)CXHB0800159），其中“檢查結(jié)果”欄記載：“按照藥品注冊(cè)現(xiàn)場(chǎng)檢查的有關(guān)要求，2009年7月7日對(duì)該品種的生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行了第一次檢查，該公司的機(jī)構(gòu)和人員、生產(chǎn)和檢驗(yàn)設(shè)施能滿足該品種的生產(chǎn)要求，原輔材料等可溯源，主要原料均按規(guī)定量投料，生產(chǎn)過程按申報(bào)的工藝進(jìn)行。2009年8月25日，按藥品注冊(cè)現(xiàn)場(chǎng)核查的有關(guān)要求，檢查了70309001、70309002、70309003三批產(chǎn)品的批生產(chǎn)記錄、檢驗(yàn)記錄、原料領(lǐng)用使用、庫(kù)存情況記錄等，已按抽樣要求進(jìn)行了抽樣?！薄熬C合評(píng)定結(jié)論”欄記載：“根據(jù)綜合評(píng)定，現(xiàn)場(chǎng)檢查結(jié)論為：通過”.
國(guó)家藥監(jiān)局2010年9月8日頒發(fā)給華生公司的《藥品補(bǔ)充申請(qǐng)批件》所附《奧氮平藥品補(bǔ)充申請(qǐng)注冊(cè)資料》中，5.1“原料藥生產(chǎn)工藝的研究資料及文獻(xiàn)資料”之5.1.2“工藝路線”中繪制的反應(yīng)路線如下：
2015年3月5日，江蘇省科技咨詢中心受上海市方達(dá)（北京）律師事務(wù)所委托出具（2014）司鑒字第02號(hào)《技術(shù)鑒定報(bào)告》，其“鑒定結(jié)論”部分記載：“1、華生公司2008年向國(guó)家藥監(jiān)局備案的奧氮平制備工藝是可行的。2、對(duì)比華生公司2008年向國(guó)家藥監(jiān)局備案的奧氮平制備工藝與禮來公司第91103346.7號(hào)方法專利，兩者起始原料均為仲胺化物，但制備工藝路徑不同，具體表現(xiàn)在：（1）反應(yīng)中產(chǎn)生的關(guān)鍵中間體不同；（2）反應(yīng)步驟不同：華生公司的是四步法，禮來公司是二步法；（3）反應(yīng)條件不同：取代反應(yīng)中，華生公司采用二甲基甲酰胺為溶媒，禮來公司采用二甲基亞砜和甲苯的混合溶劑為溶媒。”
二審?fù)徶?，禮來公司明確其在本案中要求保護(hù)涉案專利權(quán)利要求1中的方法（a）。
裁判結(jié)果
江蘇省高級(jí)人民法院于2014年10月14日作出（2013）蘇民初字第0002號(hào)民事判決：1. 常州華生制藥有限公司賠償禮來公司經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)支出的合理費(fèi)用人民幣計(jì)350萬元；2.駁回禮來公司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)人民幣809744元，由禮來公司負(fù)擔(dān)161950元，常州華生制藥有限公司負(fù)擔(dān)647794元。禮來公司、常州華生制藥有限公司均不服，提起上訴。最高人民法院2016年5月31日作出（2015）民三終字第1號(hào)民事判決：1.撤銷江蘇省高級(jí)人民法院（2013）蘇民初字第0002號(hào)民事判決；2.駁回禮來公司的訴訟請(qǐng)求。一、二審案件受理費(fèi)各人民幣809744元，由禮來公司負(fù)擔(dān)323897元，常州華生制藥有限公司負(fù)擔(dān)1295591元。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：“人民法院判定被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，應(yīng)當(dāng)審查權(quán)利人主張的權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征。被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其落入專利權(quán)的保護(hù)范圍；被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求記載的一個(gè)以上的技術(shù)特征，或者有一個(gè)以上技術(shù)特征不相同也不等同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其沒有落入專利權(quán)的保護(hù)范圍?！北景钢?，華生公司被訴生產(chǎn)銷售的藥品與涉案專利方法制備的產(chǎn)品相同，均為奧氮平，判定華生公司奧氮平制備工藝是否落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍，涉及以下三個(gè)問題：
（一）關(guān)于涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍
專利法第五十六條第一款規(guī)定：“發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求?！北景钢?，禮來公司要求保護(hù)涉案專利權(quán)利要求1中的方法（a），該權(quán)利要求采取開放式的撰寫方式，其中僅限定了參加取代反應(yīng)的三環(huán)還原物及N-甲基哌嗪以及發(fā)生取代的基團(tuán)，其保護(hù)范圍涵蓋了所有采用所述三環(huán)還原物與N-甲基哌嗪在Q基團(tuán)處發(fā)生取代反應(yīng)而生成奧氮平的制備方法，無論采用何種反應(yīng)起始物、溶劑、反應(yīng)條件，均在其保護(hù)范圍之內(nèi)?；诖?，判定華生公司奧氮平制備工藝是否落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍，關(guān)鍵在于兩個(gè)技術(shù)方案反應(yīng)路線的比對(duì)，而具體的反應(yīng)起始物、溶劑、反應(yīng)條件等均不納入侵權(quán)比對(duì)范圍，否則會(huì)不當(dāng)限縮涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍，損害禮來公司的合法權(quán)益。
?。ǘ╆P(guān)于華生公司實(shí)際使用的奧氮平制備工藝
專利法第五十七條第二款規(guī)定：“專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明?！北景钢校p方當(dāng)事人對(duì)奧氮平為專利法中所稱的新產(chǎn)品不持異議，華生公司應(yīng)就其奧氮平制備工藝不同于涉案專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任。具體而言，華生公司應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其實(shí)際使用的奧氮平制備工藝反應(yīng)路線未落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍，否則，將因其舉證不能而承擔(dān)推定禮來公司侵權(quán)指控成立的法律后果。
本案中，華生公司主張其自2003年至今一直使用2008年向國(guó)家藥監(jiān)局補(bǔ)充備案工藝生產(chǎn)奧氮平，并提交了其2003年和2008年奧氮平批生產(chǎn)記錄（一審補(bǔ)充證據(jù)6）、2003年、2007年和2013年生產(chǎn)規(guī)程（一審補(bǔ)充證據(jù)7）、《藥品補(bǔ)充申請(qǐng)批件》（一審補(bǔ)充證據(jù)12）等證據(jù)證明其實(shí)際使用的奧氮平制備工藝。如前所述，本案的侵權(quán)判定關(guān)鍵在于兩個(gè)技術(shù)方案反應(yīng)路線的比對(duì)，華生公司2008年補(bǔ)充備案工藝的反應(yīng)路線可見于其向國(guó)家藥監(jiān)局提交的《奧氮平藥品補(bǔ)充申請(qǐng)注冊(cè)資料》，其中5.1“原料藥生產(chǎn)工藝的研究資料及文獻(xiàn)資料”之5.1.2“工藝路線”圖顯示該反應(yīng)路線為：先將“仲胺化物”中的仲氨基用芐基保護(hù)起來，制得“芐基化物”（芐基化），再進(jìn)行閉環(huán)反應(yīng)，生成“芐基取代的噻吩并苯并二氮雜”三環(huán)化合物（還原化物）。“還原化物”中的氨基被N-甲基哌嗪取代，生成“縮合物”，然后脫去芐基，制得奧氮平。本院認(rèn)為，現(xiàn)有在案證據(jù)能夠形成完整證據(jù)鏈，證明華生公司2003年至涉案專利權(quán)到期日期間一直使用其2008年補(bǔ)充備案工藝的反應(yīng)路線生產(chǎn)奧氮平，主要理由如下：
首先，華生公司2008年向國(guó)家藥監(jiān)局提出奧氮平藥品補(bǔ)充申請(qǐng)注冊(cè)，在其提交的《奧氮平藥品補(bǔ)充申請(qǐng)注冊(cè)資料》中，明確記載了其奧氮平制備工藝的反應(yīng)路線。針對(duì)該補(bǔ)充申請(qǐng)，江蘇省藥監(jiān)部門于2009年7月7日和8月25日對(duì)華生公司進(jìn)行了生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)檢查和產(chǎn)品抽樣，并出具了《藥品注冊(cè)生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)檢查報(bào)告》（受理號(hào)CXHB0800159），該報(bào)告顯示華生公司的“生產(chǎn)過程按申報(bào)的工藝進(jìn)行”，三批樣品“已按抽樣要求進(jìn)行了抽樣”，現(xiàn)場(chǎng)檢查結(jié)論為“通過”.也就是說，華生公司2008年補(bǔ)充備案工藝經(jīng)過藥監(jiān)部門的現(xiàn)場(chǎng)檢查，具備可行性。基于此，2010年9月8日，國(guó)家藥監(jiān)局向華生公司頒發(fā)了《藥品補(bǔ)充申請(qǐng)批件》，同意華生公司奧氮平“變更生產(chǎn)工藝并修訂質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”.對(duì)于華生公司2008年補(bǔ)充備案工藝的可行性，禮來公司專家輔助人在二審?fù)徶杏枰哉J(rèn)可，江蘇省科技咨詢中心出具的（2014）司鑒字第02號(hào)《技術(shù)鑒定報(bào)告》在其鑒定結(jié)論部分也認(rèn)為“華生公司2008年向國(guó)家藥監(jiān)局備案的奧氮平制備工藝是可行的”.因此，在無其他相反證據(jù)的情形下，應(yīng)當(dāng)推定華生公司2008年補(bǔ)充備案工藝即為其取得《藥品補(bǔ)充申請(qǐng)批件》后實(shí)際使用的奧氮平制備工藝。
其次，一般而言，適用于大規(guī)模工業(yè)化生產(chǎn)的藥品制備工藝步驟繁瑣，操作復(fù)雜，其形成不可能是一蹴而就的。從研發(fā)階段到實(shí)際生產(chǎn)階段，其長(zhǎng)期的技術(shù)積累過程通常是在保持基本反應(yīng)路線穩(wěn)定的情況下，針對(duì)實(shí)際生產(chǎn)中發(fā)現(xiàn)的缺陷不斷優(yōu)化調(diào)整反應(yīng)條件和操作細(xì)節(jié)。華生公司的奧氮平制備工藝受讓于醫(yī)科院藥物所，雙方于1999年10月28日簽訂了《技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同》。按照合同約定，醫(yī)科院藥物所負(fù)責(zé)完成臨床前報(bào)批資料并在北京申報(bào)臨床。在醫(yī)科院藥物所1999年10月填報(bào)的（京99）藥申臨字第82號(hào)《新藥臨床研究申請(qǐng)表》中，“制備工藝”欄繪制的反應(yīng)路線顯示，其采用了與華生公司2008年補(bǔ)充備案工藝相同的反應(yīng)路線。針對(duì)該新藥臨床研究申請(qǐng)，北京市衛(wèi)生局1999年11月9日作出《新藥研制現(xiàn)場(chǎng)考核報(bào)告表》，確認(rèn)“原始記錄、實(shí)驗(yàn)資料基本完整，內(nèi)容真實(shí)?！痹诖嘶A(chǔ)上，醫(yī)科院藥物所和華生公司按照《技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同》的約定，共同向國(guó)家藥監(jiān)局提交新藥證書、生產(chǎn)申請(qǐng)表（（2001）京申產(chǎn)字第019號(hào)）。針對(duì)該申請(qǐng)，江蘇省藥監(jiān)局2001年10月22日作出《新藥研制現(xiàn)場(chǎng)考核報(bào)告表》，確認(rèn)“樣品制備及檢驗(yàn)原始記錄基本完整”.通過包括前述考核在內(nèi)的一系列審查后，2003年5月9日，醫(yī)科院藥物所和華生公司獲得國(guó)家藥監(jiān)局頒發(fā)的奧氮平原料藥和奧氮平片《新藥證書》。由此可見，華生公司自1999年即擁有了與其2008年補(bǔ)充備案工藝反應(yīng)路線相同的奧氮平制備工藝，并以此申報(bào)新藥注冊(cè)，取得新藥證書。因此，華生公司在2008補(bǔ)充備案工藝之前使用反應(yīng)路線完全不同的其他制備工藝生產(chǎn)奧氮平的可能性不大。
最后，國(guó)家藥監(jiān)局2010年9月8日向華生公司頒發(fā)的《藥品補(bǔ)充申請(qǐng)批件》“審批結(jié)論”欄記載：“變更后的生產(chǎn)工藝在不改變?cè)铣陕肪€的基礎(chǔ)上，僅對(duì)其制備工藝中所用溶劑和試劑進(jìn)行調(diào)整”，即國(guó)家藥監(jiān)局確認(rèn)華生公司2008年補(bǔ)充備案工藝與其之前的制備工藝反應(yīng)路線相同。華生公司在一審中提交了其2003、2007和2013年的生產(chǎn)規(guī)程，2003、2008年的奧氮平批生產(chǎn)記錄，華生公司主張上述證據(jù)涉及其商業(yè)秘密，一審法院組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行了不公開質(zhì)證，確認(rèn)其真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性。本院經(jīng)審查，華生公司2003、2008年的奧氮平批生產(chǎn)記錄是分別依據(jù)2003、2007年的生產(chǎn)規(guī)程進(jìn)行實(shí)際生產(chǎn)所作的記錄，上述生產(chǎn)規(guī)程和批生產(chǎn)記錄均表明華生公司奧氮平制備工藝的基本反應(yīng)路線與其2008年補(bǔ)充備案工藝的反應(yīng)路線相同，只是在保持該基本反應(yīng)路線不變的基礎(chǔ)上對(duì)反應(yīng)條件、溶劑等生產(chǎn)細(xì)節(jié)進(jìn)行調(diào)整，不斷優(yōu)化，這樣的技術(shù)積累過程是符合實(shí)際生產(chǎn)規(guī)律的。
綜上，本院認(rèn)為，華生公司2008年補(bǔ)充備案工藝真實(shí)可行，2003年至涉案專利權(quán)到期日期間華生公司一直使用2008年補(bǔ)充備案工藝的反應(yīng)路線生產(chǎn)奧氮平。
（三）關(guān)于禮來公司的侵權(quán)指控是否成立
對(duì)比華生公司奧氮平制備工藝的反應(yīng)路線和涉案方法專利，二者的區(qū)別在于反應(yīng)步驟不同，關(guān)鍵中間體不同。具體而言，華生公司奧氮平制備工藝使用的三環(huán)還原物的胺基是被芐基保護(hù)的，由此在取代反應(yīng)之前必然存在芐基化反應(yīng)步驟以生成芐基化的三環(huán)還原物，相應(yīng)的在取代反應(yīng)后也必然存在脫芐基反應(yīng)步驟以獲得奧氮平。而涉案專利的反應(yīng)路線中并未對(duì)三環(huán)還原物中的胺基進(jìn)行芐基保護(hù)，從而不存在相應(yīng)的芐基化反應(yīng)步驟和脫除芐基的反應(yīng)步驟。
《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十七條第二款規(guī)定：“等同特征，是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的特征?！北景钢?，就華生公司奧氮平制備工藝的反應(yīng)路線和涉案方法專利的區(qū)別而言，首先，芐基保護(hù)的三環(huán)還原物中間體與未加芐基保護(hù)的三環(huán)還原物中間體為不同的化合物，兩者在化學(xué)反應(yīng)特性上存在差異，即在未加芐基保護(hù)的三環(huán)還原物中間體上，可脫落的Q基團(tuán)和胺基均可與N-甲基哌嗪發(fā)生反應(yīng)，而芐基保護(hù)的三環(huán)還原物中間體由于其中的胺基被芐基保護(hù)，無法與N-甲基哌嗪發(fā)生不期望的取代反應(yīng)，取代反應(yīng)只能發(fā)生在Q基團(tuán)處；相應(yīng)地，涉案專利的方法中不存在取代反應(yīng)前后的加芐基和脫芐基反應(yīng)步驟。因此，兩個(gè)技術(shù)方案在反應(yīng)中間物和反應(yīng)步驟上的差異較大。其次，由于增加了加芐基和脫芐基步驟，華生公司的奧氮平制備工藝在終產(chǎn)物收率方面會(huì)有所減損，而涉案專利由于不存在加芐基保護(hù)步驟和脫芐基步驟，收率不會(huì)因此而下降。故兩個(gè)技術(shù)方案的技術(shù)效果如收率高低等方面存在較大差異。最后，盡管對(duì)所述三環(huán)還原物中的胺基進(jìn)行芐基保護(hù)以減少副反應(yīng)是化學(xué)合成領(lǐng)域的公知常識(shí)，但是這種改變是實(shí)質(zhì)性的，加芐基保護(hù)的三環(huán)還原物中間體的反應(yīng)特性發(fā)生了改變，增加反應(yīng)步驟也使收率下降。而且加芐基保護(hù)為公知常識(shí)僅說明華生公司的奧氮平制備工藝相對(duì)于涉案專利方法改進(jìn)有限，但并不意味著兩者所采用的技術(shù)手段是基本相同的。
綜上，華生公司的奧氮平制備工藝在三環(huán)還原物中間體是否為芐基化中間體以及由此增加的芐基化反應(yīng)步驟和脫芐基步驟方面，與涉案專利方法是不同的，相應(yīng)的技術(shù)特征也不屬于基本相同的技術(shù)手段，達(dá)到的技術(shù)效果存在較大差異，未構(gòu)成等同特征。因此，華生公司奧氮平制備工藝未落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍。
綜上所述，華生公司奧氮平制備工藝未落入禮來公司所有的涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍，一審判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律存在錯(cuò)誤，依法予以糾正。
（生效裁判審判人員：周翔、吳蓉、宋淑華）
指導(dǎo)案例85號(hào)
高儀股份公司訴浙江健龍衛(wèi)浴有限公司侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案
?。ㄗ罡呷嗣穹ㄔ簩徟形瘑T會(huì)討論通過 2017年3月6日發(fā)布）
關(guān)鍵詞 民事/侵害外觀設(shè)計(jì)專利/設(shè)計(jì)特征/功能性特征/
整體視覺效果
裁判要點(diǎn)
1.授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征體現(xiàn)了其不同于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的創(chuàng)新內(nèi)容，也體現(xiàn)了設(shè)計(jì)人對(duì)現(xiàn)有設(shè)計(jì)的創(chuàng)造性貢獻(xiàn)。如果被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)未包含授權(quán)外觀設(shè)計(jì)區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的全部設(shè)計(jì)特征，一般可以推定被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)不近似。
2.對(duì)設(shè)計(jì)特征的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)由專利權(quán)人對(duì)其所主張的設(shè)計(jì)特征進(jìn)行舉證。人民法院在聽取各方當(dāng)事人質(zhì)證意見基礎(chǔ)上，對(duì)證據(jù)進(jìn)行充分審查，依法確定授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征。
3.對(duì)功能性設(shè)計(jì)特征的認(rèn)定，取決于外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者看來該設(shè)計(jì)是否僅僅由特定功能所決定，而不需要考慮該設(shè)計(jì)是否具有美感。功能性設(shè)計(jì)特征對(duì)于外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果不具有顯著影響。功能性與裝飾性兼具的設(shè)計(jì)特征對(duì)整體視覺效果的影響需要考慮其裝飾性的強(qiáng)弱，裝飾性越強(qiáng)，對(duì)整體視覺效果的影響越大，反之則越小。
相關(guān)法條
《中華人民共和國(guó)專利法》第59條第2款
基本案情
高儀股份公司（以下簡(jiǎn)稱高儀公司）為“手持淋浴噴頭（No.A4284410X2）”外觀設(shè)計(jì)專利的權(quán)利人，該外觀設(shè)計(jì)專利現(xiàn)合法有效。2012年11月，高儀公司以浙江健龍衛(wèi)浴有限公司（以下簡(jiǎn)稱健龍公司）生產(chǎn)、銷售和許諾銷售的麗雅系列等衛(wèi)浴產(chǎn)品侵害其“手持淋浴噴頭”外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)為由提起訴訟，請(qǐng)求法院判令健龍公司立即停止被訴侵權(quán)行為，銷毀庫(kù)存的侵權(quán)產(chǎn)品及專用于生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品的模具，并賠償高儀公司經(jīng)濟(jì)損失20萬元。經(jīng)一審?fù)彵葘?duì)，健龍公司被訴侵權(quán)產(chǎn)品與高儀公司涉案外觀設(shè)計(jì)專利的相同之處為：二者屬于同類產(chǎn)品，從整體上看，二者均是由噴頭頭部和手柄兩個(gè)部分組成，被訴侵權(quán)產(chǎn)品頭部出水面的形狀與涉案專利相同，均表現(xiàn)為出水孔呈放射狀分布在兩端圓、中間長(zhǎng)方形的區(qū)域內(nèi)，邊緣呈圓弧狀。兩者的不同之處為：1.被訴侵權(quán)產(chǎn)品的噴頭頭部四周為斜面，從背面向出水口傾斜，而涉案專利主視圖及左視圖中顯示其噴頭頭部四周為圓弧面；2.被訴侵權(quán)產(chǎn)品頭部的出水面與面板間僅由一根線條分隔，涉案專利頭部的出水面與面板間由兩條線條構(gòu)成的帶狀分隔；3.被訴侵權(quán)產(chǎn)品頭部出水面的出水孔分布方式與涉案專利略有不同；4.涉案專利的手柄上有長(zhǎng)橢圓形的開關(guān)設(shè)計(jì)，被訴侵權(quán)產(chǎn)品沒有；5.涉案專利中頭部與手柄的連接雖然有一定的斜角，但角度很小，幾乎為直線形連接，被訴侵權(quán)產(chǎn)品頭部與手柄的連接產(chǎn)生的斜角角度較大；6.從涉案專利的仰視圖看，手柄底部為圓形，被訴侵權(quán)產(chǎn)品仰視的底部為曲面扇形，涉案專利手柄下端為圓柱體，向與頭部連接處方向逐步收縮壓扁呈扁橢圓體，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的手柄下端為扇面柱體，且向與噴頭連接處過渡均為扇面柱體，過渡中的手柄中段有弧度的突起；7.被訴侵權(quán)產(chǎn)品的手柄底端有一條弧形的裝飾線，將手柄底端與產(chǎn)品的背面連成一體，涉案專利的手柄底端沒有這樣的設(shè)計(jì)；8.涉案專利頭部和手柄的長(zhǎng)度比例與被訴侵權(quán)產(chǎn)品有所差別，兩者的頭部與手柄的連接處弧面亦有差別。
裁判結(jié)果
浙江省臺(tái)州市中級(jí)人民法院于2013年3月5日作出（2012）浙臺(tái)知民初字第573號(hào)民事判決，駁回高儀股份公司訴訟請(qǐng)求。高儀股份公司不服，提起上訴。浙江省高級(jí)人民法院于2013年9月27日作出（2013）浙知終字第255號(hào)民事判決：1.撤銷浙江省臺(tái)州市中級(jí)人民法院（2012）浙臺(tái)知民初字第573號(hào)民事判決；2.浙江健龍衛(wèi)浴有限公司立即停止制造、許諾銷售、銷售侵害高儀股份公司“手持淋浴噴頭”外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的產(chǎn)品的行為，銷毀庫(kù)存的侵權(quán)產(chǎn)品；3. 浙江健龍衛(wèi)浴有限公司賠償高儀股份公司經(jīng)濟(jì)損失（含高儀股份公司為制止侵權(quán)行為所支出的合理費(fèi)用）人民幣10萬元；4.駁回高儀股份公司的其他訴訟請(qǐng)求。浙江健龍衛(wèi)浴有限公司不服，提起再審申請(qǐng)。最高人民法院于2015年8月11日作出（2015）民提字第23號(hào)民事判決：1.撤銷二審判決；2.維持一審判決。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)是否落入涉案外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍。
專利法第五十九條第二款規(guī)定：“外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)為準(zhǔn)，簡(jiǎn)要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)。”《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《侵犯專利權(quán)糾紛案件解釋》）第八條規(guī)定：“在與外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品相同或者相近種類產(chǎn)品上，采用與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)相同或者近似的外觀設(shè)計(jì)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)落入專利法第五十九條第二款規(guī)定的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍”；第十條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)以外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的知識(shí)水平和認(rèn)知能力，判斷外觀設(shè)計(jì)是否相同或者近似。”本案中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品相同，均為淋浴噴頭類產(chǎn)品，因此，本案的關(guān)鍵問題是對(duì)于一般消費(fèi)者而言，被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)與涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)是否相同或者近似，具體涉及以下四個(gè)問題：
一、關(guān)于涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征
外觀設(shè)計(jì)專利制度的立法目的在于保護(hù)具有美感的創(chuàng)新性工業(yè)設(shè)計(jì)方案，一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)具有區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的可識(shí)別性創(chuàng)新設(shè)計(jì)才能獲得專利授權(quán)，該創(chuàng)新設(shè)計(jì)即是授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征。通常情況下，外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)人都是以現(xiàn)有設(shè)計(jì)為基礎(chǔ)進(jìn)行創(chuàng)新。對(duì)于已有產(chǎn)品，獲得專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)一般會(huì)具有現(xiàn)有設(shè)計(jì)的部分內(nèi)容，同時(shí)具有與現(xiàn)有設(shè)計(jì)不相同也不近似的設(shè)計(jì)內(nèi)容，正是這部分設(shè)計(jì)內(nèi)容使得該授權(quán)外觀設(shè)計(jì)具有創(chuàng)新性，從而滿足專利法第二十三條所規(guī)定的實(shí)質(zhì)性授權(quán)條件：不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)也不存在抵觸申請(qǐng)，并且與現(xiàn)有設(shè)計(jì)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)特征的組合相比具有明顯區(qū)別。對(duì)于該部分設(shè)計(jì)內(nèi)容的描述即構(gòu)成授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征，其體現(xiàn)了授權(quán)外觀設(shè)計(jì)不同于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的創(chuàng)新內(nèi)容，也體現(xiàn)了設(shè)計(jì)人對(duì)現(xiàn)有設(shè)計(jì)的創(chuàng)造性貢獻(xiàn)。由于設(shè)計(jì)特征的存在，一般消費(fèi)者容易將授權(quán)外觀設(shè)計(jì)區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)，因此，其對(duì)外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的整體視覺效果具有顯著影響，如果被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)未包含授權(quán)外觀設(shè)計(jì)區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的全部設(shè)計(jì)特征，一般可以推定被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)不近似。
對(duì)于設(shè)計(jì)特征的認(rèn)定，一般來說，專利權(quán)人可能將設(shè)計(jì)特征記載在簡(jiǎn)要說明中，也可能會(huì)在專利授權(quán)確權(quán)或者侵權(quán)程序中對(duì)設(shè)計(jì)特征作出相應(yīng)陳述。根據(jù)“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)對(duì)其所主張的設(shè)計(jì)特征進(jìn)行舉證。另外，授權(quán)確權(quán)程序的目的在于對(duì)外觀設(shè)計(jì)是否具有專利性進(jìn)行審查，因此，該過程中有關(guān)審查文檔的相關(guān)記載對(duì)確定設(shè)計(jì)特征有著重要的參考意義。理想狀態(tài)下，對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)確權(quán)，應(yīng)當(dāng)是在對(duì)整個(gè)現(xiàn)有設(shè)計(jì)檢索后的基礎(chǔ)上確定對(duì)比設(shè)計(jì)來評(píng)判其專利性，但是，由于檢索數(shù)據(jù)庫(kù)的限制、無效宣告請(qǐng)求人檢索能力的局限等原因，授權(quán)確權(quán)程序中有關(guān)審查文檔所確定的設(shè)計(jì)特征可能不是在窮盡整個(gè)現(xiàn)有設(shè)計(jì)的檢索基礎(chǔ)上得出的，因此，無論是專利權(quán)人舉證證明的設(shè)計(jì)特征，還是通過授權(quán)確權(quán)有關(guān)審查文檔記載確定的設(shè)計(jì)特征，如果第三人提出異議，都應(yīng)當(dāng)允許其提供反證予以推翻。人民法院在聽取各方當(dāng)事人質(zhì)證意見的基礎(chǔ)上，對(duì)證據(jù)進(jìn)行充分審查，依法確定授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征。
本案中，專利權(quán)人高儀公司主張跑道狀的出水面為涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征，健龍公司對(duì)此不予認(rèn)可。對(duì)此，法院生效裁判認(rèn)為，首先，涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)沒有簡(jiǎn)要說明記載其設(shè)計(jì)特征，高儀公司在二審訴訟中提交了12份淋浴噴頭產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)專利文件，其中7份記載的公告日早于涉案專利的申請(qǐng)日，其所附圖片表示的外觀設(shè)計(jì)均未采用跑道狀的出水面。在針對(duì)涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的無效宣告請(qǐng)求審查程序中，專利復(fù)審委員會(huì)作出第17086號(hào)決定，認(rèn)定涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)與最接近的對(duì)比設(shè)計(jì)證據(jù)1相比：“從整體形狀上看，與在先公開的設(shè)計(jì)相比，本專利噴頭及其各面過渡的形狀、噴頭正面出水區(qū)域的設(shè)計(jì)以及噴頭寬度與手柄直徑的比例具有較大差別，上述差別均是一般消費(fèi)者容易關(guān)注的設(shè)計(jì)內(nèi)容”，即該決定認(rèn)定噴頭出水面形狀的設(shè)計(jì)為涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征之一。其次，健龍公司雖然不認(rèn)可跑道狀的出水面為涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征，但是在本案一、二審訴訟中其均未提交相應(yīng)證據(jù)證明跑道狀的出水面為現(xiàn)有設(shè)計(jì)。本案再審審查階段，健龍公司提交200630113512.5號(hào)淋浴噴頭外觀設(shè)計(jì)專利視圖擬證明跑道狀的出水面已被現(xiàn)有設(shè)計(jì)所公開，經(jīng)審查，該外觀設(shè)計(jì)專利公告日早于涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)日，可以作為涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的現(xiàn)有設(shè)計(jì)，但是其主視圖和使用狀態(tài)參考圖所顯示的出水面兩端呈矩形而非呈圓弧形，其出水面并非跑道狀。因此，對(duì)于健龍公司關(guān)于跑道狀出水面不是涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征的再審申請(qǐng)理由，本院不予支持。
二、關(guān)于涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品正常使用時(shí)容易被直接觀察到的部位
認(rèn)定授權(quán)外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品正常使用時(shí)容易被直接觀察到的部位，應(yīng)當(dāng)以一般消費(fèi)者的視角，根據(jù)產(chǎn)品用途，綜合考慮產(chǎn)品的各種使用狀態(tài)得出。本案中，首先，涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)是淋浴噴頭產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)，淋浴噴頭產(chǎn)品由噴頭、手柄構(gòu)成，二者在整個(gè)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)中所占空間比例相差不大。淋浴噴頭產(chǎn)品可以手持，也可以掛于墻上使用，在其正常使用狀態(tài)下，對(duì)于一般消費(fèi)者而言，噴頭、手柄及其連接處均是容易被直接觀察到的部位。其次，第17086號(hào)決定認(rèn)定在先申請(qǐng)的設(shè)計(jì)證據(jù)2與涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)采用了同樣的跑道狀出水面，但是基于涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的“噴頭與手柄成一體，噴頭及其與手柄連接的各面均為弧面且噴頭前傾，此與在先申請(qǐng)的設(shè)計(jì)相比具有較大的差別，上述差別均是一般消費(fèi)者容易關(guān)注的設(shè)計(jì)內(nèi)容”，認(rèn)定二者屬于不相同且不相近似的外觀設(shè)計(jì)。可見，淋浴噴頭產(chǎn)品容易被直接觀察到的部位并不僅限于其噴頭頭部出水面，在對(duì)淋浴噴頭產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果進(jìn)行綜合判斷時(shí)，其噴頭、手柄及其連接處均應(yīng)作為容易被直接觀察到的部位予以考慮。
三、關(guān)于涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)手柄上的推鈕是否為功能性設(shè)計(jì)特征
外觀設(shè)計(jì)的功能性設(shè)計(jì)特征是指那些在外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者看來，由產(chǎn)品所要實(shí)現(xiàn)的特定功能唯一決定而不考慮美學(xué)因素的特征。通常情況下，設(shè)計(jì)人在進(jìn)行產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)時(shí)，會(huì)同時(shí)考慮功能因素和美學(xué)因素。在實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品功能的前提下，遵循人文規(guī)律和法則對(duì)產(chǎn)品外觀進(jìn)行改進(jìn)，即產(chǎn)品必須首先實(shí)現(xiàn)其功能，其次還要在視覺上具有美感。具體到一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)的某一特征，大多數(shù)情況下均兼具功能性和裝飾性，設(shè)計(jì)者會(huì)在能夠?qū)崿F(xiàn)特定功能的多種設(shè)計(jì)中選擇一種其認(rèn)為最具美感的設(shè)計(jì)，而僅由特定功能唯一決定的設(shè)計(jì)只有在少數(shù)特殊情況下存在。因此，外觀設(shè)計(jì)的功能性設(shè)計(jì)特征包括兩種：一是實(shí)現(xiàn)特定功能的唯一設(shè)計(jì)；二是實(shí)現(xiàn)特定功能的多種設(shè)計(jì)之一，但是該設(shè)計(jì)僅由所要實(shí)現(xiàn)的特定功能決定而與美學(xué)因素的考慮無關(guān)。對(duì)功能性設(shè)計(jì)特征的認(rèn)定，不在于該設(shè)計(jì)是否因功能或技術(shù)條件的限制而不具有可選擇性，而在于外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者看來該設(shè)計(jì)是否僅僅由特定功能所決定，而不需要考慮該設(shè)計(jì)是否具有美感。一般而言，功能性設(shè)計(jì)特征對(duì)于外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果不具有顯著影響；而功能性與裝飾性兼具的設(shè)計(jì)特征對(duì)整體視覺效果的影響需要考慮其裝飾性的強(qiáng)弱，裝飾性越強(qiáng)，對(duì)整體視覺效果的影響相對(duì)較大，反之則相對(duì)較小。
本案中，涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)與被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的區(qū)別之一在于后者缺乏前者在手柄位置上具有的一類跑道狀推鈕設(shè)計(jì)。推鈕的功能是控制水流開關(guān)，是否設(shè)置推鈕這一部件是由是否需要在淋浴噴頭產(chǎn)品上實(shí)現(xiàn)控制水流開關(guān)的功能所決定的，但是，只要在淋浴噴頭手柄位置設(shè)置推鈕，該推鈕的形狀就可以有多種設(shè)計(jì)。當(dāng)一般消費(fèi)者看到淋浴噴頭手柄上的推鈕時(shí)，自然會(huì)關(guān)注其裝飾性，考慮該推鈕設(shè)計(jì)是否美觀，而不是僅僅考慮該推鈕是否能實(shí)現(xiàn)控制水流開關(guān)的功能。涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)者選擇將手柄位置的推鈕設(shè)計(jì)為類跑道狀，其目的也在于與其跑道狀的出水面相協(xié)調(diào)，增加產(chǎn)品整體上的美感。因此，二審判決認(rèn)定涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)中的推鈕為功能性設(shè)計(jì)特征，適用法律錯(cuò)誤，本院予以糾正。
四、關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)與涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)是否構(gòu)成相同或者近似
《侵犯專利權(quán)糾紛案件解釋》第十一條規(guī)定，認(rèn)定外觀設(shè)計(jì)是否相同或者近似時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)授權(quán)外觀設(shè)計(jì)、被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征，以外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果進(jìn)行綜合判斷；對(duì)于主要由技術(shù)功能決定的設(shè)計(jì)特征，應(yīng)當(dāng)不予考慮。產(chǎn)品正常使用時(shí)容易被直接觀察到的部位相對(duì)于其他部位、授權(quán)外觀設(shè)計(jì)區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征相對(duì)于授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的其他設(shè)計(jì)特征，通常對(duì)外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果更具有影響。
本案中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)與涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)相比，其出水孔分布在噴頭正面跑道狀的區(qū)域內(nèi)，雖然出水孔的數(shù)量及其在出水面兩端的分布與涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)存在些許差別，但是總體上，被訴侵權(quán)產(chǎn)品采用了與涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)高度近似的跑道狀出水面設(shè)計(jì)。關(guān)于兩者的區(qū)別設(shè)計(jì)特征，一審法院歸納了八個(gè)方面，對(duì)此雙方當(dāng)事人均無異議。對(duì)于這些區(qū)別設(shè)計(jì)特征，首先，如前所述，第17086號(hào)決定認(rèn)定涉案外觀設(shè)計(jì)專利的設(shè)計(jì)特征有三點(diǎn)：一是噴頭及其各面過渡的形狀，二是噴頭出水面形狀，三是噴頭寬度與手柄直徑的比例。除噴頭出水面形狀這一設(shè)計(jì)特征之外，噴頭及其各面過渡的形狀、噴頭寬度與手柄直徑的比例等設(shè)計(jì)特征也對(duì)產(chǎn)品整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響。雖然被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)采用了與涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)高度近似的跑道狀出水面，但是，在噴頭及其各面過渡的形狀這一設(shè)計(jì)特征上，涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的噴頭、手柄及其連接各面均呈圓弧過渡，而被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的噴頭、手柄及其連接各面均為斜面過渡，從而使得二者在整體設(shè)計(jì)風(fēng)格上呈現(xiàn)明顯差異。另外，對(duì)于非設(shè)計(jì)特征之外的被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)與涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)相比的區(qū)別設(shè)計(jì)特征，只要其足以使兩者在整體視覺效果上產(chǎn)生明顯差異，也應(yīng)予以考慮。其次，淋浴噴頭產(chǎn)品的噴頭、手柄及其連接處均為其正常使用時(shí)容易被直接觀察到的部位，在對(duì)整體視覺效果進(jìn)行綜合判斷時(shí)，在上述部位上的設(shè)計(jì)均應(yīng)予以重點(diǎn)考查。具體而言，涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的手柄上設(shè)置有一類跑道狀推鈕，而被訴侵權(quán)產(chǎn)品無此設(shè)計(jì)，因該推鈕并非功能性設(shè)計(jì)特征，推鈕的有無這一區(qū)別設(shè)計(jì)特征會(huì)對(duì)產(chǎn)品的整體視覺效果產(chǎn)生影響；涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的噴頭與手柄連接產(chǎn)生的斜角角度較小，而被訴侵權(quán)產(chǎn)品的噴頭與手柄連接產(chǎn)生的斜角角度較大，從而使得兩者在左視圖上呈現(xiàn)明顯差異。正是由于被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)未包含涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的全部設(shè)計(jì)特征，以及被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)與涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)在手柄、噴頭與手柄連接處的設(shè)計(jì)等區(qū)別設(shè)計(jì)特征，使得兩者在整體視覺效果上呈現(xiàn)明顯差異，兩者既不相同也不近似，被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)未落入涉案外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍。二審判決僅重點(diǎn)考慮了涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)跑道狀出水面的設(shè)計(jì)特征，而對(duì)于涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的其他設(shè)計(jì)特征，以及淋浴噴頭產(chǎn)品正常使用時(shí)其他容易被直接觀察到的部位上被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)與涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)專利的區(qū)別設(shè)計(jì)特征未予考慮，認(rèn)定兩者構(gòu)成近似，適用法律錯(cuò)誤，本院予以糾正。
綜上，健龍公司生產(chǎn)、許諾銷售、銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)與高儀公司所有的涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)既不相同也不近似，未落入涉案外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)范圍，健龍公司生產(chǎn)、許諾銷售、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為不構(gòu)成對(duì)高儀公司涉案專利權(quán)的侵害。二審判決適用法律錯(cuò)誤，本院依法應(yīng)予糾正。
（生效裁判審判人員：周翔、吳蓉、宋淑華）
指導(dǎo)案例86號(hào)
天津天隆種業(yè)科技有限公司與江蘇徐農(nóng)種業(yè)科技有限公司侵害植物新品種權(quán)糾紛案
?。ㄗ罡呷嗣穹ㄔ簩徟形瘑T會(huì)討論通過2017年3月6日發(fā)布）
關(guān)鍵詞 民事/侵害植物新品種權(quán)/相互授權(quán)許可
裁判要點(diǎn)
分別持有植物新品種父本與母本的雙方當(dāng)事人，因不能達(dá)成相互授權(quán)許可協(xié)議，導(dǎo)致植物新品種不能繼續(xù)生產(chǎn)，損害雙方各自利益，也不符合合作育種的目的。為維護(hù)社會(huì)公共利益，保障國(guó)家糧食安全，促進(jìn)植物新品種轉(zhuǎn)化實(shí)施，確保已廣為種植的新品種繼續(xù)生產(chǎn)，在衡量父本與母本對(duì)植物新品種生產(chǎn)具有基本相同價(jià)值基礎(chǔ)上，人民法院可以直接判令雙方當(dāng)事人相互授權(quán)許可并相互免除相應(yīng)的許可費(fèi)。
相關(guān)法條
《中華人民共和國(guó)合同法》第5條
《中華人民共和國(guó)植物新品種保護(hù)條例》第2條、第6條、第39條
基本案情
天津天隆種業(yè)科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱天隆公司）與江蘇徐農(nóng)種業(yè)科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱徐農(nóng)公司）相互以對(duì)方為被告，分別向法院提起兩起植物新品種侵權(quán)訴訟。
北方雜交粳稻工程技術(shù)中心（與遼寧省稻作研究所為一套機(jī)構(gòu)兩塊牌子）、徐州農(nóng)科所共同培育成功的三系雜交粳稻9優(yōu)418水稻品種，于2000年11月10日通過國(guó)家農(nóng)作物品種審定。9優(yōu)418水稻品種來源于母本9201A、父本C418.2003年12月30日，遼寧省稻作研究所向國(guó)家農(nóng)業(yè)部提出C418水稻品種植物新品種權(quán)申請(qǐng)，于2007年5月1日獲得授權(quán)，并許可天隆公司獨(dú)占實(shí)施C418植物新品種權(quán)。2003年9月25日，徐州農(nóng)科所就其選育的徐9201A水稻品種向國(guó)家農(nóng)業(yè)部申請(qǐng)植物新品種權(quán)保護(hù)，于2007年1月1日獲得授權(quán)。2008年1月3日，徐州農(nóng)科所許可徐農(nóng)公司獨(dú)占實(shí)施徐9201A植物新品種權(quán)。經(jīng)審理查明，徐農(nóng)公司和天隆公司生產(chǎn)9優(yōu)418使用的配組完全相同，都使用父本C418和母本徐9201A.
2010年11月14日，一審法院根據(jù)天隆公司申請(qǐng)，委托農(nóng)業(yè)部合肥測(cè)試中心對(duì)天隆公司公證保全的被控侵權(quán)品種與授權(quán)品種C418是否存在親子關(guān)系進(jìn)行DNA鑒定。檢驗(yàn)結(jié)論：利用國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)GB/T20396-2006中的48個(gè)水稻SSR標(biāo)記，對(duì)9優(yōu)418和C418的DNA進(jìn)行標(biāo)記分析，結(jié)果顯示，在測(cè)試的所有標(biāo)記中，9優(yōu)418完全繼承了C418的帶型，可以認(rèn)定9優(yōu)418與C418存在親子關(guān)系。
2010年8月5日，一審法院根據(jù)徐農(nóng)公司申請(qǐng)，委托農(nóng)業(yè)部合肥測(cè)試中心對(duì)徐農(nóng)公司公證保全的被控侵權(quán)品種與C418和徐9201A是否存在親子關(guān)系進(jìn)行鑒定。檢驗(yàn)結(jié)論：利用國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)GB/T20396-2006中的48個(gè)水稻SSR標(biāo)記，對(duì)被控侵權(quán)品種與C418和徐9201A的DNA進(jìn)行標(biāo)記分析，結(jié)果顯示：在測(cè)試的所有標(biāo)記中，被控侵權(quán)品種完全繼承了C418和徐9201A的帶型，可以認(rèn)定被控侵權(quán)品種與C418和徐9201A存在親子關(guān)系。
根據(jù)天隆公司提交的C418品種權(quán)申請(qǐng)請(qǐng)求書，其說明書內(nèi)容包括：C418是北方雜粳中心國(guó)際首創(chuàng)“秈粳架橋”制恢技術(shù)，和利用秈粳中間材料構(gòu)建秈粳有利基因集團(tuán)培育出形態(tài)傾秈且有特異親和力的粳型恢復(fù)系。C418具有較好的特異親和性，這是通過“秈粳架橋”方法培育出來的恢復(fù)系所具有的一種性能，體現(xiàn)在雜種一代更好的協(xié)調(diào)秈粳兩大基因組生態(tài)差異和遺傳差異，因而較好地解決了通常秈粳雜種存在的結(jié)實(shí)率偏低，籽粒充實(shí)度差，對(duì)溫度敏感、早衰等障礙。C418具有秈粳綜合優(yōu)良性狀，所配制的雜交組合一般都表現(xiàn)較高的結(jié)實(shí)率和一定的耐寒性。
根據(jù)徐農(nóng)公司和徐州農(nóng)科所共同致函天津市種子管理站，稱其自主選育的中粳不育系徐9201A于1996年通過，在審定之前命名為“9201A”，簡(jiǎn)稱“9A”，審定時(shí)命名為“徐9201A”.以徐9201A為母本先后選配出9優(yōu)138、9優(yōu)418、9優(yōu)24等三系雜交粳稻組合。在2000年填報(bào)全國(guó)農(nóng)作物品種審定申請(qǐng)書時(shí)關(guān)于親本的內(nèi)容仍延用1995年配組時(shí)的品種來源9201A×C418.徐9201A于2003年7月申請(qǐng)農(nóng)業(yè)部新品種權(quán)保護(hù)，在品種權(quán)申請(qǐng)請(qǐng)求書的品種說明中已注明徐9201A配組育成了9優(yōu)138、9優(yōu)418、9優(yōu)24、9優(yōu)686、9優(yōu)88等雜交組合。徐9201A與9201A是同一個(gè)中粳稻不育系。天隆公司侵權(quán)使用9201A就是侵權(quán)使用徐9201A.
裁判結(jié)果
就天隆公司訴徐農(nóng)公司一案，南京市中級(jí)人民法院于2011年8月31日作出（2009）寧民三初字第63號(hào)民事判決：一、徐農(nóng)公司立即停止銷售9優(yōu)418雜交粳稻種子，未經(jīng)權(quán)利人許可不得將植物新品種C418種子重復(fù)使用于生產(chǎn)9優(yōu)418雜交粳稻種子；二、徐農(nóng)公司于判決生效之日起十五日內(nèi)賠償天隆公司經(jīng)濟(jì)損失50萬元；三、駁回天隆公司的其他訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)15294元，由徐農(nóng)公司負(fù)擔(dān)。
就徐農(nóng)公司訴天隆公司一案，南京市中級(jí)人民法院于2011年9月8日作出（2010）寧知民初字第069號(hào)民事判決：一、天隆公司于判決生效之日起立即停止對(duì)徐農(nóng)公司涉案徐9201A植物新品種權(quán)之獨(dú)占實(shí)施權(quán)的侵害；二、天隆公司于判決生效之日起10日內(nèi)賠償徐農(nóng)公司經(jīng)濟(jì)損失200萬元；三、駁回徐農(nóng)公司的其他訴訟請(qǐng)求。
徐農(nóng)公司、天隆公司不服一審判決，就上述兩案分別提起上訴。江蘇省高級(jí)人民法院于2013年12月29日合并作出（2011）蘇知民終字第0194號(hào)、（2012）蘇知民終字第0055號(hào)民事判決：一、撤銷江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2009）寧民三初字第63號(hào)、（2010）寧知民初字第069號(hào)民事判決。二、天津天隆種業(yè)科技有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)補(bǔ)償江蘇徐農(nóng)種業(yè)科技有限公司50萬元整。三、駁回天津天隆種業(yè)科技有限公司、江蘇徐農(nóng)種業(yè)科技有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：在通常情況下，植物新品種權(quán)作為一種重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)受到尊重和保護(hù)。植物新品種保護(hù)條例第六條明確規(guī)定：“完成育種的單位或者個(gè)人對(duì)其授權(quán)品種，享有排他的獨(dú)占權(quán)。任何單位或者個(gè)人未經(jīng)品種權(quán)所有人許可，不得為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料”，但需要指出的是，該規(guī)定并不適用于本案情形。首先，9優(yōu)418的合作培育源于上世紀(jì)九十年代國(guó)內(nèi)雜交水稻科研大合作，本身系無償配組。9優(yōu)418品種性狀優(yōu)良，在江蘇、安徽、河南等地廣泛種植，受到廣大種植農(nóng)戶的普遍歡迎，已成為中粳雜交水稻的當(dāng)家品種，而雙方當(dāng)事人相互指控對(duì)方侵權(quán)，本身也足以表明9優(yōu)418品種具有較高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和市場(chǎng)前景，涉及到遼寧稻作所與徐州農(nóng)科所合作雙方以及本案雙方當(dāng)事人的重大經(jīng)濟(jì)利益。在二審期間，法院做了大量調(diào)解工作，希望雙方當(dāng)事人能夠相互授權(quán)許可，使9優(yōu)418這一優(yōu)良品種能夠繼續(xù)獲得生產(chǎn)，雙方當(dāng)事人也均同意就涉案品種權(quán)相互授權(quán)許可，但僅因一審判令天隆公司賠償徐農(nóng)公司200萬元，徐農(nóng)公司賠償天隆公司50萬元，就其中的150萬元賠償差額雙方當(dāng)事人不能達(dá)成妥協(xié)，故調(diào)解不成。天隆公司與徐農(nóng)公司不能達(dá)成妥協(xié)，致使9優(yōu)418品種不能繼續(xù)生產(chǎn)，不能認(rèn)為僅關(guān)涉雙方的利益，實(shí)際上已經(jīng)損害了國(guó)家糧食安全戰(zhàn)略的實(shí)施，有損公共利益，且不符合當(dāng)初遼寧稻作所與徐州農(nóng)科所合作育種的根本目的，也不符合促進(jìn)植物新品種轉(zhuǎn)化實(shí)施的根本要求。從表面上看，雙方當(dāng)事人的行為系維護(hù)各自的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但實(shí)際結(jié)果是損害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的運(yùn)用和科技成果的轉(zhuǎn)化。鑒于該兩案已關(guān)涉國(guó)家糧食生產(chǎn)安全等公共利益，影響9優(yōu)418這一優(yōu)良品種的推廣，雙方當(dāng)事人在行使涉案植物新品種獨(dú)占實(shí)施許可權(quán)時(shí)均應(yīng)當(dāng)受到限制，即在生產(chǎn)9優(yōu)418水稻品種時(shí)，均應(yīng)當(dāng)允許對(duì)方使用已方的親本繁殖材料，這一結(jié)果顯然有利于遼寧稻作所與徐州農(nóng)科所合作雙方及本案雙方當(dāng)事人的共同利益，也有利于廣大種植農(nóng)戶的利益，故一審判令該兩案雙方當(dāng)事人相互停止侵權(quán)并賠償對(duì)方損失不當(dāng)，應(yīng)予糾正。其次，9優(yōu)418是三系雜交組合，綜合雙親優(yōu)良性狀，雜種優(yōu)勢(shì)顯著，其中母本不育系作用重要，而父本C418的選育也成功解決了三系雜交粳稻配套的重大問題，在9優(yōu)418配組中父本與母本具有相同的地位及作用。法院判決，9優(yōu)418水稻品種的合作雙方徐州農(nóng)科所和遼寧省稻作研究所及其本案當(dāng)事人徐農(nóng)公司和天隆公司均有權(quán)使用對(duì)方獲得授權(quán)的親本繁殖材料，且應(yīng)當(dāng)相互免除許可使用費(fèi)，但僅限于生產(chǎn)和銷售9優(yōu)418這一水稻品種，不得用于其他商業(yè)目的。因徐農(nóng)公司為推廣9優(yōu)418品種付出了許多商業(yè)努力并進(jìn)行種植技術(shù)攻關(guān)，而天隆公司是在9優(yōu)418品種已獲得市場(chǎng)廣泛認(rèn)可的情況下進(jìn)入該生產(chǎn)領(lǐng)域，其明顯減少了推廣該品種的市場(chǎng)成本，為體現(xiàn)公平合理，法院同時(shí)判令天隆公司給予徐農(nóng)公司50萬元的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。最后，鑒于雙方當(dāng)事人各自生產(chǎn)9優(yōu)418，事實(shí)上存在著一定的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和利益沖突，法院告誡雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的相關(guān)規(guī)定，誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)，有序競(jìng)爭(zhēng)，確保質(zhì)量，尤其應(yīng)當(dāng)清晰標(biāo)注各自的商業(yè)標(biāo)識(shí)，防止發(fā)生新的爭(zhēng)議和糾紛，共同維護(hù)好9優(yōu)418品種的良好聲譽(yù)。
（生效裁判審判人員：宋健、顧韜、袁滔）
指導(dǎo)案例87號(hào)
郭明升、郭明鋒、孫淑標(biāo)假冒注冊(cè)商標(biāo)案
（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過 2017年3月6日發(fā)布）
關(guān)鍵詞 刑事/假冒注冊(cè)商標(biāo)罪/非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額/網(wǎng)絡(luò)銷售/刷信譽(yù)
裁判要點(diǎn)
假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、違法所得數(shù)額，應(yīng)當(dāng)綜合被告人供述、證人證言、被害人陳述、網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)、被告人銀行賬戶往來記錄、送貨單、快遞公司電腦系統(tǒng)記錄、被告人等所作記賬等證據(jù)認(rèn)定。被告人辯解稱網(wǎng)絡(luò)銷售記錄存在刷信譽(yù)的不真實(shí)交易，但無證據(jù)證實(shí)的，對(duì)其辯解不予采納。
相關(guān)法條
《中華人民共和國(guó)刑法》第213條
基本案情
公訴機(jī)關(guān)指控：2013年11月底至2014年6月期間，被告人郭明升為謀取非法利益，伙同被告人孫淑標(biāo)、郭明鋒在未經(jīng)三星（中國(guó)）投資有限公司授權(quán)許可的情況下，從他人處批發(fā)假冒三星手機(jī)裸機(jī)及配件進(jìn)行組裝，利用其在淘寶網(wǎng)上開設(shè)的“三星數(shù)碼專柜”網(wǎng)店進(jìn)行“正品行貨”宣傳，并以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格公開對(duì)外銷售，共計(jì)銷售假冒的三星手機(jī)20000余部，銷售金額2000余萬元，非法獲利200余萬元，應(yīng)當(dāng)以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪追究其刑事責(zé)任。被告人郭明升在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人郭明鋒、孫淑標(biāo)在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。
被告人郭明升、孫淑標(biāo)、郭明鋒及其辯護(hù)人對(duì)其未經(jīng)“SΛMSUNG”商標(biāo)注冊(cè)人授權(quán)許可，組裝假冒的三星手機(jī)，并通過淘寶網(wǎng)店進(jìn)行銷售的犯罪事實(shí)無異議，但對(duì)非法經(jīng)營(yíng)額、非法獲利提出異議，辯解稱其淘寶網(wǎng)店存在請(qǐng)人刷信譽(yù)的行為，真實(shí)交易量只有10000多部。
法院經(jīng)審理查明：“SΛMSUNG”是三星電子株式會(huì)社在中國(guó)注冊(cè)的商標(biāo)，該商標(biāo)有效期至2021年7月27日；三星（中國(guó)）投資有限公司是三星電子株式會(huì)社在中國(guó)投資設(shè)立，并經(jīng)三星電子株式會(huì)社特別授權(quán)負(fù)責(zé)三星電子株式會(huì)社名下商標(biāo)、專利、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理和法律事務(wù)的公司。2013年11月，被告人郭明升通過網(wǎng)絡(luò)中介購(gòu)買店主為“汪亮”、賬號(hào)為play2011-1985的淘寶店鋪，并改名為“三星數(shù)碼專柜”，在未經(jīng)三星（中國(guó)）投資公司授權(quán)許可的情況下，從深圳市華強(qiáng)北遠(yuǎn)望數(shù)碼城、深圳福田區(qū)通天地手機(jī)市場(chǎng)批發(fā)假冒的三星I8552手機(jī)裸機(jī)及配件進(jìn)行組裝，并通過“三星數(shù)碼專柜”在淘寶網(wǎng)上以“正品行貨”進(jìn)行宣傳、銷售。被告人郭明鋒負(fù)責(zé)該網(wǎng)店的客服工作及客服人員的管理，被告人孫淑標(biāo)負(fù)責(zé)假冒的三星I8552手機(jī)裸機(jī)及配件的進(jìn)貨、包裝及聯(lián)系快遞公司發(fā)貨。至2014年6月，該網(wǎng)店共計(jì)組裝、銷售假冒三星I8552手機(jī)20000余部，非法經(jīng)營(yíng)額2000余萬元，非法獲利200余萬元。
裁判結(jié)果
江蘇省宿遷市中級(jí)人民法院于2015年9月8日作出（2015）宿中知刑初字第0004號(hào)刑事判決，以被告人郭明升犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣160萬元；被告人孫淑標(biāo)犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣20萬元。被告人郭明鋒犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣20萬元。宣判后，三被告人均沒有提出上訴，該判決已經(jīng)生效。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為，被告人郭明升、郭明鋒、孫淑標(biāo)在未經(jīng)“SΛMSUNG”商標(biāo)注冊(cè)人授權(quán)許可的情況下，購(gòu)進(jìn)假冒“SΛMSUNG”注冊(cè)商標(biāo)的手機(jī)機(jī)頭及配件，組裝假冒“SΛMSUNG”注冊(cè)商標(biāo)的手機(jī)，并通過網(wǎng)店對(duì)外以“正品行貨”銷售，屬于未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可在同一種商品上使用與其相同的商標(biāo)的行為，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)2000余萬元，非法獲利200余萬元，屬情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。被告人郭明升、郭明鋒、孫淑標(biāo)雖然辯解稱其網(wǎng)店售銷記錄存在刷信譽(yù)的情況，對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、非法獲利提出異議，但三被告人在公安機(jī)關(guān)的多次供述，以及公安機(jī)關(guān)查獲的送貨單、支付寶向被告人郭明鋒銀行賬戶付款記錄、郭明鋒銀行賬戶對(duì)外付款記錄、“三星數(shù)碼專柜”淘寶記錄、快遞公司電腦系統(tǒng)記錄、公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場(chǎng)扣押的筆記等證據(jù)之間能夠互相印證，綜合公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)，可以認(rèn)定公訴機(jī)關(guān)關(guān)于三被告人共計(jì)銷售假冒的三星I8552手機(jī)20000余部，銷售金額2000余萬元，非法獲利200余萬元的指控能夠成立，三被告人關(guān)于銷售記錄存在刷信譽(yù)行為的辯解無證據(jù)予以證實(shí)，不予采信。被告人郭明升、郭明鋒、孫淑標(biāo)，系共同犯罪，被告人郭明升起主要作用，是主犯；被告人郭明鋒、孫淑標(biāo)在共同犯罪中起輔助作用，是從犯，依法可以從輕處罰。故依法作出上述判決。
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最高人民法院辦公廳秘書一處 2017年3月6日印發(fā)
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