上訴人中國某集團(tuán)有限公司海南分公司與被上訴人北京某文化傳播有限公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案

[海南知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師]上訴人中國某集團(tuán)有限公司海南分公司與被上訴人北京某文化傳播有限公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案

海南正凱律師事務(wù)所 李武平律師

一、基本案情

一審原告北京某文化傳播有限公司（以下簡稱“某公司”）訴稱：“2010年7月2 8日，原告通過中國某集團(tuán)有限公司海南分公司（以下簡稱“某海南分公司”）的網(wǎng)絡(luò)寬帶連接互聯(lián)網(wǎng)，在搜索頁面的地址欄輸入“www．XX．com"，顯示“VIEWGOOD流媒體服務(wù)平臺(tái)’’頁面，從該頁面顯示的搜索欄輸入《XXX》影片的名稱即可以點(diǎn)擊播放進(jìn)行在線觀看；某海南分公司專屬客戶熱線1 0 05 0的話務(wù)員確認(rèn)，www. XX. com網(wǎng)站系某海南分公司的電影網(wǎng)站，在2 01 0年7、8月間，某海南分公司在其經(jīng)營的網(wǎng)站上播放了某公司享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的電影作品《XXX》，構(gòu)成侵權(quán)，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。

一審被告某海南分公司辯稱：www.XX.com不屬于本公司網(wǎng)站。中國某海南10050客戶熱線接線員談話內(nèi)容因其沒有獲得本公司的授權(quán)，其通話內(nèi)容存屬個(gè)人行為，本公司不予以認(rèn)可。本公司沒有實(shí)施通過www.XX.com傳播、播放該電影作品《XXX》的行為，不存在侵犯原告信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。某公司主張本公司承擔(dān)賠禮道歉、賠償損失，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。

一審判決審理查明：電影《XXX》的出品單位：XX機(jī)構(gòu)有限公司（簡稱XX公司）、 （香港）XX電影有限公司（簡稱XX電影公司），監(jiān)制：徐小明，導(dǎo)演：杜琪峰，主演：李冰冰、周喻民。2 0 0 7年1 2月1日，XX公司出具一份《版權(quán)證明書》證明：XX公司與XX電影公司共同出品的電影故事片《XXX》，XX電影公司為該影片的版權(quán)所有人，該影片于中國境內(nèi)外（即全世界）的所有版權(quán)權(quán)利及其收益（包括但不限于影院、音像制品、無線、有線、衛(wèi)星電視播映權(quán)、以及VCD、網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)容d體）全部歸XX電影公司永久擁有，與XX公司無涉。同年1 2月6日，XX電影公司出具一份《版權(quán)授權(quán)委托書》，稱其為電影《XXX》全部版權(quán)的擁有者，將該影片的發(fā)行權(quán)獨(dú)家授權(quán)予北京XX影業(yè)有限責(zé)任公司（簡稱XX影業(yè)公司），并委托該公司代表其嚴(yán)厲對(duì)待一切對(duì)于該影片的侵權(quán)行為，直至訴諸法律；授權(quán)區(qū)域：中國大陸地區(qū)；授權(quán)內(nèi)容：數(shù)字放映（并非家庭激光或錄像放映）之影院、影劇院等電影放映單位的商業(yè)性及配合商業(yè)性發(fā)行宣傳等（如試片活動(dòng)）的獨(dú)家發(fā)行及公開放映權(quán)，音像發(fā)行權(quán)（包括VCD/DVD/EVD等的銷售、租賃等權(quán)利），電視播映權(quán)（包括無線電視、有限電視、衛(wèi)星電視、數(shù)字電視、付費(fèi)電視(含VOD)，網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)：基于互聯(lián)網(wǎng)（包括但不限于廣域網(wǎng)、局域網(wǎng)、有線和無線通訊網(wǎng)絡(luò)）的影視節(jié)目傳播和公開播映銷售的權(quán)利，適用基于互聯(lián)網(wǎng)傳播的高清電視( IPTV)、NVOD，適用于除電視機(jī)以外的其他數(shù)字化終端設(shè)備，無線增值業(yè)務(wù)、廣播電視和多媒體廣播及相應(yīng)增值業(yè)務(wù)等網(wǎng)絡(luò)信息傳輸范疇；授權(quán)期限：院線發(fā)行放映權(quán)為三年，音像和網(wǎng)絡(luò)發(fā)行權(quán)為十年，電視播映權(quán)為二十年，自該片獲得國家廣電總局頒發(fā)《電影片公映許可證》之日起計(jì)。同年1 2月2 1日，國家廣播電影電視總局授予電影《XXX》《電影片公映許可證》，證號(hào)：電審故字(2007)第1 6 5號(hào)，發(fā)行范圍為國內(nèi)外發(fā)行。2 0 08年1月10日，XX電影公司出具一份《申明書》，申明對(duì)上述版權(quán)委托授權(quán)書作出補(bǔ)充說明，稱其將該授權(quán)書中的授權(quán)內(nèi)容包括但不限于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以獨(dú)家專有形式授權(quán)XX影業(yè)公司，其有權(quán)以任何方式轉(zhuǎn)授權(quán)給第三方，并且XX影業(yè)公司獨(dú)家全權(quán)負(fù)責(zé)該影片在中國大陸地區(qū)以自己或者授權(quán)第三方以第三方的名義對(duì)該影片之信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與網(wǎng)吧放映權(quán)、發(fā)行權(quán)等授權(quán)內(nèi)容環(huán)境下的侵權(quán)行為進(jìn)行法律追究，包括但不限于申請(qǐng)證據(jù)保全、行政投訴、提起民事訴訟、上訴、申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行等。同年1月1 1日，XX影業(yè)公司出具一份《授權(quán)書》，授予某公司獨(dú)家使用電影《XXX》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。授權(quán)區(qū)域：中國大陸地區(qū)。許可權(quán)利：獨(dú)家使用權(quán)，即信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)專有使用權(quán)，在授權(quán)期限內(nèi)包括授權(quán)方在內(nèi)的任何人均不能以同樣的方式使用該電影；制止侵權(quán)的權(quán)利，獨(dú)家在授權(quán)范圍內(nèi)以某公司名義對(duì)非法使用授權(quán)節(jié)目的第三方（包括但不限于網(wǎng)站、網(wǎng)吧）追究法律責(zé)任的權(quán)利，包括但不限于申請(qǐng)證據(jù)保全、行政投訴、提起民事訴訟上訴、申請(qǐng)執(zhí)行等；轉(zhuǎn)授權(quán)的權(quán)利，在授權(quán)范圍內(nèi)的轉(zhuǎn)授權(quán)、復(fù)制權(quán)、銷售權(quán)、發(fā)行權(quán)。授權(quán)范圍：基于互聯(lián)網(wǎng)（包括但不限于廣域網(wǎng)、局域網(wǎng)、有線和無線通訊網(wǎng)絡(luò)）的影視節(jié)目傳播和公開播映、銷售的權(quán)利，適用基于互聯(lián)網(wǎng)傳輸?shù)母咔咫娨? IPIV)、NVOD，終端消費(fèi)方式包括直播、點(diǎn)播、廣播和下載。授權(quán)期限：3年（2 0 08年1月2 0日-2011年1月1 9日）。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，著作權(quán)人可以許可他人行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并依照約定或著作權(quán)法的有關(guān)規(guī)定獲得報(bào)酬。本案中，某公司提交的網(wǎng)站播放影片的公證書顯示，2010年7月2 8日，通過某海南分公司的網(wǎng)絡(luò)寬帶連接互聯(lián)網(wǎng)，在搜索頁面的地址欄輸入“www．XX．com"，顯示“VIEWGOOD流媒體服務(wù)平臺(tái)’’頁面，從該頁面顯示的搜索欄輸入《XXX》影片的名稱即可以點(diǎn)擊播放進(jìn)行在線觀看；某公司提交的2 0 1 0年8月6日的通話錄音的公證書顯示，某海南分公司專屬客戶熱線1 0 05 0的話務(wù)員確認(rèn)，www. XX. com網(wǎng)站系某海南分公司的電影網(wǎng)站，對(duì)于該份證據(jù)，因1 0 05 0為某海南分公司的客戶專屬熱線，其話務(wù)員代表某海南分公司接受客戶的有關(guān)咨詢和解答客戶的相關(guān)問題，應(yīng)是經(jīng)過學(xué)習(xí)、培訓(xùn)方能上崗工作的，故話務(wù)員對(duì)公司業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的基本情況和基本知識(shí)應(yīng)有一定的了解和掌握，通常情況下不會(huì)故意虛假陳述，該話務(wù)員所確認(rèn)的電影網(wǎng)站確實(shí)能在線播放、觀看影片《XXX》；而某海南分公司提交的公證書顯示，2011年4月20日，www．XX．com網(wǎng)站通過工業(yè)和信息化部審核備案，確認(rèn)其主辦單位為深圳市XX網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下稱深圳XX公司），網(wǎng)站備案號(hào)為粵ICP備1 02 4 0 XXX號(hào)。綜上，從某公司和一般網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)群體的角度，某海南分公司專屬熱線話務(wù)員確認(rèn)的其公司的電影網(wǎng)站上能播放影片《XXX》，至少從表面上該網(wǎng)站屬于某海南分公司，而某公司和一般網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)群體通常無法獲得網(wǎng)站的備案登記情況資料；某海南分公司作為專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營企業(yè)，如欲否認(rèn)該網(wǎng)站屬于其公司所開設(shè)或僅是提供了第三方網(wǎng)站的鏈接服務(wù)，應(yīng)提交相應(yīng)的證據(jù)。某海南分公司提交的證據(jù)僅能證明從2 0 1 1年4月2 0日開始，本案所爭議的網(wǎng)站屬于深圳XX公司，未提交證據(jù)證明該網(wǎng)站在2 0 1 0年7、8月某公司取證期間的備案歸屬或轉(zhuǎn)讓情況，即沒有證據(jù)證明該網(wǎng)站確屬第三方主體所有或?qū)嶋H經(jīng)營，以及播放侵權(quán)影片的網(wǎng)頁不屬于某海南分公司所屬網(wǎng)站管理的范圍，其僅是給第三方網(wǎng)站提供鏈接服務(wù)的情況。故從某公司的舉證可以認(rèn)定，在2 01 0年7、8月間，某海南分公司在其經(jīng)營的網(wǎng)站上播放了某公司享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的電影作品《XXX》，構(gòu)成侵權(quán)，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。關(guān)于某海南分公司應(yīng)如何向某公司承擔(dān)賠償責(zé)任的問題。《中華人民共和著作權(quán)法》第四十八條第（一）項(xiàng)規(guī)定：未經(jīng)著作權(quán)入許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任。對(duì)于某公司要求某海南分公司停止侵權(quán)行為的請(qǐng)求，因某公司經(jīng)授權(quán)享有影片《XXX》的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的期限至2 0 1 1年1月1 9日止，現(xiàn)已不享有該權(quán)利，且本案所爭議的www．XX．com網(wǎng)站現(xiàn)已不屬于某海南分公司，故某公司要求某海南分公司停止侵權(quán)已無法律依據(jù)，對(duì)某公司該項(xiàng)請(qǐng)求不予支持；對(duì)于某公司要求某海南分公司在相關(guān)媒體賠禮道歉的問題，因某海南分公司在涉案網(wǎng)站上播放影片《XXX》未侵犯某公司的署名權(quán)或其他人身權(quán)利，故對(duì)某公司該項(xiàng)訴請(qǐng)亦不予支持’；對(duì)于賠償損失的問題，因某公司未舉證證明某海南分公司在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益或其在被侵權(quán)期間因侵權(quán)所受到的損失，故依法根據(jù)某海南分公司侵權(quán)的具體情節(jié)，參考本案涉案電影作品的類型及主要演員的知名度和影響力、某公司獲得授權(quán)的期限、某海南分公司侵權(quán)的主觀過錯(cuò)、侵權(quán)方式傳播的途徑和范圍、侵權(quán)網(wǎng)站目前的備案歸屬情況等因素，并考慮某公司為本案所支出的合理費(fèi)用，酌定某海南分公司應(yīng)向某公司賠償經(jīng)濟(jì)損失XXXXXX元。

   綜上，依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第一款第（十二）項(xiàng)、第二款，第四十八條，第四十九條，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條第二款的規(guī)定，判決如下：一、確認(rèn)某海南分公司侵犯了某公司對(duì)影片《XXX》享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；二、某海南分公司于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)賠償某公司經(jīng)濟(jì)損失XXXXXX元；三、駁回某公司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)XXXXX元，由某公司負(fù)擔(dān)XXXXX元、某海南分公司負(fù)擔(dān)XXXXX元。

上訴人某海南分公司不服一審判決，向海南省高級(jí)人民法院提起上訴稱：

（一）一審判決認(rèn)定www．XX．com網(wǎng)站屬于某海南分公司所有的事實(shí)錯(cuò)誤，依法應(yīng)予以撤銷并改判。具體理由如下：1、上訴人從來沒有開辦和轉(zhuǎn)讓涉案網(wǎng)站。2、一審判決憑某公司的代理人邱悅與某海南分公司10050話務(wù)員的通話的錄音證據(jù)，認(rèn)定涉案網(wǎng)站“表面上’’屬于某海南分公司，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。首先，某海南分公司的話務(wù)員，只負(fù)責(zé)為用戶提供與業(yè)務(wù)相關(guān)的咨詢及投訴，互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站的審批備案及權(quán)屬由政府相關(guān)的主管部門，非話務(wù)員職責(zé)范圍和能力所涉及。話務(wù)員有關(guān)網(wǎng)上內(nèi)容和網(wǎng)站權(quán)屬的陳述系個(gè)人口誤，不能單獨(dú)據(jù)此認(rèn)定網(wǎng)站屬于上訴人所有。其次，該錄音證據(jù)雖經(jīng)過公證但仍屬于視聽資料，視聽資料在沒有其他證據(jù)佐證的情況下，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十條的規(guī)定，不能確認(rèn)其證明效力。另外，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第七條以及《互聯(lián)網(wǎng)站管理工作細(xì)則》第五條、第六條的規(guī)定可以看出，工業(yè)和信息化部以及各省通信管理局才是互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站及ICP備案管理及審批的主管單位。本案中，某公司應(yīng)當(dāng)提出具有上述兩主管單位認(rèn)證的證據(jù)證明www．XX．com網(wǎng)站屬于某海南分公司所有。反之，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。3、工業(yè)和信息化部“公共查詢”系統(tǒng)中www．XX．com網(wǎng)站的ICP備案信息，足以認(rèn)定該網(wǎng)站歸屬。(1)根據(jù)一審階段某海南分公司提交的“工業(yè)和信息化部‘ICP／IP地址／域名信息備案管理系統(tǒng)’備案信息”日”不是該網(wǎng)站開始由深圳XX公司使用的時(shí)間，而是該網(wǎng)站2 0 1 1年的年檢時(shí)間。(3)根據(jù)“XX在線”網(wǎng)站底部顯示的“增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證’’、“信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證、“網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證”也顯示該網(wǎng)站ICP備案的主體是深圳XX公司。根據(jù)我國《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的規(guī)定，從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門申請(qǐng)辦理互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，即ICP許可證。在我國，經(jīng)營性網(wǎng)站實(shí)行行政許可制度，因此，相關(guān)電信管理部門頒發(fā)的ICP許可證具有國家行政機(jī)關(guān)確認(rèn)的效力。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十七條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，國家行政機(jī)關(guān)依法頒發(fā)的ICP許可證具有法律上的證明力，足以認(rèn)定該網(wǎng)站歸屬。這里特別指出的是，根據(jù)中華人民共和國文化部第2 7號(hào)部令《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》中第九條之規(guī)定，設(shè)立經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站，必須取得文化主管部門的網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證，而某海南分公司新發(fā)現(xiàn)的由廣東省文化廳頒發(fā)給深圳XX公司的《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》中的有效期限為2 0 1 0年5月至2 0 1 3年5月，可以看出www．XX．com網(wǎng)站至少自2 0 1 0年5月就開始由深圳XX公司使用，且現(xiàn)在仍在使用?？梢姡?/span>某公司2 01 0年8月2日進(jìn)行侵權(quán)證據(jù)保全公證時(shí)該網(wǎng)站就歸屬深圳XX公司所有。(4) -審階段，某海南分公司提交的工業(yè)和信息化部“ICP備案登記信息”于國家機(jī)關(guān)作出且經(jīng)過公證的書證，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十七條的規(guī)定，其證明力遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于被上訴人提交的“錄音”視聽資料。一審法院適用證據(jù)規(guī)則錯(cuò)誤。  4、本案中，某海南分公司屬于ISP (Internet Service Provider)即單純提供傳播、路由或連線服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在此只起了一個(gè)“傳輸管道’’的作用，信息的提供是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之外的互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)商ICP (Internet  Content  Provider)負(fù)責(zé)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商只應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)用戶對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳輸質(zhì)量的要求做出反應(yīng)，對(duì)于是否提供用戶所要求的內(nèi)容以及內(nèi)容是否侵權(quán)，由內(nèi)容提供商(ICP)負(fù)責(zé)，而且通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商傳輸?shù)男畔]有發(fā)生任何改變。因此，ISP對(duì)用戶通過網(wǎng)絡(luò)傳輸侵犯著作權(quán)的內(nèi)容不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)由侵權(quán)者ICP承擔(dān)。

   （二）一審法院判決支持某公司獲得XXXXX元的經(jīng)濟(jì)損失賠，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、證據(jù)不足。1、某海南分公司從未實(shí)施侵犯某公司電影《XXX》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，無須承擔(dān)任何侵權(quán)責(zé)任，判決賠償經(jīng)濟(jì)損失的認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。2、某公司在一審階段未提交任何有關(guān)經(jīng)濟(jì)損失的證據(jù)，一審法院判決賠償其經(jīng)濟(jì)損失XXXXX元沒有任何證據(jù)證明。

（三）一審判決第1 1頁認(rèn)定公證處對(duì)《XXX》進(jìn)行保全證據(jù)取證的時(shí)間為2 01 0年4月2 8日認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。根據(jù)某公司提交的(2010)三證內(nèi)字第3 6 5 1號(hào)《公證書》顯示，某公司的委托代理人在2 0 1 0年4月2 7日向公證處申請(qǐng)辦理保全證據(jù)公證，2 01 0年7月2 8日，公證處共拷錄2部電影，即《XX媽媽》和《綠XX》；2 01 0年8月2日，共拷錄4 2部影片，含《XXX》影片。公證處對(duì)影片《XXX》進(jìn)行保全證據(jù)取證的時(shí)間為2 0 1 0年8月2日。

被上訴人某公司答辯稱：

上訴人上訴理由不能成立。（一）廣東省通信管理局在“關(guān)于調(diào)取相關(guān)材料的復(fù)函”中已經(jīng)明確答復(fù)：2 01 0年4月至2 01 1年4月2 0日期間，www. XX.com網(wǎng)站歸屬主體情況，在備案管理系統(tǒng)中無法查詢。從某公司提交的輔助材料可知該網(wǎng)站是2 0 1 1年4月1 8日深圳XX公司從域外購買而來的，該網(wǎng)站在2 01 1年4月之前是不可能在我國備案的。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的方式多種多樣，可以通過鏈接，可以直接侵入對(duì)方網(wǎng)站，也可以是使用他人網(wǎng)站。從本案的證據(jù)及查關(guān)資料來看，某海南分公司正是在未經(jīng)該網(wǎng)站所有人同意的情況下使用該網(wǎng)站，對(duì)社會(huì)公眾宣稱為其影視網(wǎng)站，并在該網(wǎng)站播放未經(jīng)某公司授權(quán)的影片《XXX》，形成侵權(quán)，因此，某海南分公司此項(xiàng)上訴理由不成立。（二）一審判決某海南分公司賠償某公司損失XXXX萬元合法、合情、合理。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十七條第（七）項(xiàng)、第（十一）  項(xiàng)及第四十八條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，某海南分公司在其專屬客服熱線話務(wù)員確認(rèn)的影視網(wǎng)站上向公眾提供電影《XXX》的在線播放服務(wù)，其行為已構(gòu)成對(duì)某公司享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。某公司依據(jù)影片《XXX》的作品知名度、某海南分公司業(yè)務(wù)范圍等綜合因素，參照相關(guān)判決，依據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十九條“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償”的規(guī)定，判決某海南分公司賠償某公司損失XXXX萬元是合法、合情、合理。

   綜上所述，某公司對(duì)影片《XXX》的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)屬來源合法，對(duì)發(fā)生在權(quán)利期限內(nèi)的侵權(quán)行為主張權(quán)利的主體資格適格。某海南分公司在其向社會(huì)公眾宣稱的專用影視網(wǎng)站www．XX．com上播放電影《XXX》，侵犯某公司的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，其主觀上有過錯(cuò)，并造成了損害結(jié)果，一審判決對(duì)上述事實(shí)認(rèn)定清  ，適用法律正確，請(qǐng)求依法維持一審判決。

   二審審理期間，海南省高級(jí)人民法院依職權(quán)調(diào)取了www．XX．com網(wǎng)站歸屬情況的證據(jù)。廣東省通信管理局向本院向本院發(fā)來的《關(guān)于調(diào)取相關(guān)材料的復(fù)函》（粵通簡函[2011] 20號(hào)）的主要內(nèi)容為：1、www．XX．com網(wǎng)站備案的主體單位名稱為：深圳XX公司。2、www．XX．com網(wǎng)站負(fù)責(zé)人為：武XX。3. www. XX. com網(wǎng)站首次申請(qǐng)備案時(shí)間：2 01 1年4月1 5日；審核通過時(shí)間：2 01 1年4月2 0日，網(wǎng)站備案號(hào)為粵ICP備1 02 4 07 1 5號(hào)一1；網(wǎng)站信息注銷時(shí)間：2 0 1 1年7月2 0日；網(wǎng)站再次申請(qǐng)備案時(shí)間：2 01 1年7月2 1日；審核通時(shí)間：2011年7月2 9日；其主體單位名稱、網(wǎng)站負(fù)責(zé)人未變。4、2010年4月到2 01 1年4月2 0日期間，www．XX．com網(wǎng)站歸屬主體情況，在備案管理系統(tǒng)中無法查詢。廣東省文化廳向本院提供的《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》（編號(hào)：文網(wǎng)文[2011】163號(hào)）的主要內(nèi)容為：許可證的單位名稱：深圳XX公司；  網(wǎng)站域名：www.  XX.com  ;www.XX.com;www.XX.com;www.XX.com;有效期限:2010年5月至2013年5月;發(fā)證時(shí)間:2011年7月14日本院審理查明，2 0 1 0年4月到2 01 1年4月2 0日期間，www. XX. com網(wǎng)站未在工業(yè)和信息化部ICP/IP地址／域名信息備案管理系統(tǒng)備案登記，網(wǎng)站的歸屬不明。經(jīng)向海南省通信管理局查證，www.XX com網(wǎng)站的備案主體是深圳XX公司，不存在其他備案主體，各省所用的工業(yè)和信息化部，ICP／IP地址／域名信息備案管理系統(tǒng)是個(gè)全國聯(lián)網(wǎng)的系統(tǒng)，一個(gè)網(wǎng)站只能在該行政轄區(qū)的通信管理局進(jìn)行備案和登記，通過該系統(tǒng)亦可查詢異地網(wǎng)站的備案登記情況。另查明，涉案《XXX》影片的證據(jù)保全時(shí)間是2 0 1 0年8月2日；2 0 1 0年8月6日，海南省三亞市公證處根據(jù)某公司的申請(qǐng)，在辦理錄音證據(jù)保全的公證時(shí)，公證人員取得的照片以及通話片段并非貯存于DTl01 G2 KingstonU盤中，而是貯存于光盤當(dāng)中。本院審理查明的其他事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)一致。

  二、裁判結(jié)果

  海南省高級(jí)人民法院作出( 2011)瓊民三終字第XX號(hào)民事判決書認(rèn)定，原判認(rèn)定事實(shí)和適用法律均存在錯(cuò)誤.依據(jù)《中華人民共和民事訴訟法五十三條第一款第（二）項(xiàng)和第（三）項(xiàng)的規(guī)定,經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定,判決如下:

   1、撤銷( 2011)海中法民三初字第XX號(hào)民事判決；

   2、駁回北京某文化傳播有限公司的訴訟請(qǐng)求。

  三、裁判理由

  海南省高級(jí)人民法院認(rèn)為：本案系侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛，某海南分公司在二審?fù)徶姓J(rèn)可某公司具備涉案《XXX》影片的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但某海南分公司構(gòu)成侵權(quán)的前提是其系www. XX. com網(wǎng)站所有人或?qū)嵤┝饲址?/span>某公司信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。

  （一）有關(guān)www. XX. com網(wǎng)站的歸屬問題

   二審期間，某海南分公司向本院提交( 2011)瓊州證字第6 2 XX號(hào)保全證據(jù)《公證書》，用于證明其并非涉案網(wǎng)站的所有人。本院認(rèn)為，該證據(jù)未在法律規(guī)定的舉證期限內(nèi)提交，不符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十一條規(guī)定的二審新證據(jù)之情形；且本院調(diào)取的廣東省通信管理局《關(guān)于調(diào)取相關(guān)材料的復(fù)函》和廣東省文化廳《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》已經(jīng)能夠說明本案侵權(quán)期間www．XX．com網(wǎng)站的歸屬情況，不審理該證據(jù)也不會(huì)導(dǎo)致裁判明顯不公，故對(duì)該證據(jù)不予采信。

   根據(jù)信息產(chǎn)業(yè)部發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站管理工作細(xì)則》第六條“省通信管理局具體負(fù)責(zé)本行政區(qū)ICP、IP地址信息備案管理”的規(guī)定，網(wǎng)站的歸屬情況的認(rèn)定應(yīng)以省通信管理局出具的文件為依據(jù)。廣東省文化廳出具的《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》的載明www．XX．com網(wǎng)登記于深圳XX公司名下，該許可證的有效期限為2 01 0年5月至2 01 3年5月。廣東省通信管理局出具的《關(guān)于調(diào)取相關(guān)材料的復(fù)函》載明，www．XX．com網(wǎng)站在2 0 1 0年4月至2 0 1 1年4月2 0期間，備案系統(tǒng)無法查詢該網(wǎng)站的備案登記情況；2 01 1年4月2 1日以后，該網(wǎng)站屬于深圳XX公司所有。故本院認(rèn)為，在本案某公司主張存在侵權(quán)的時(shí)間是2 01 0年8月，該期間www．XX．com網(wǎng)站的所有人不明。(2010)三證內(nèi)字第3 6 XX號(hào)《公證書》雖記載某海南分公司1 0 05 0客服熱線業(yè)務(wù)員于2 01 0年8月6日在與某公司邱悅的通話中認(rèn)可www．XX．com網(wǎng)站南分公司專屬電影網(wǎng)站的事實(shí)，但該業(yè)務(wù)員的陳述內(nèi)容得不到網(wǎng)站主管部門備案登記材料的證實(shí)，( 2010)三證內(nèi)字第3 6 XX號(hào)《公證書》不能作為認(rèn)定涉案網(wǎng)站歸屬的依據(jù)。一審法院有關(guān)www．XX．com網(wǎng)站系某海南分公司所有的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，本院予以糾正。

   （二）某海南分公司是否構(gòu)成侵權(quán)以及賠償損失的問題

   本案的訴因是某公司認(rèn)為某海南分公司未經(jīng)某公司的許可，在www．XX．com網(wǎng)站上提供《XXX》電影的鏈接供用戶下載和在線觀看，構(gòu)成侵權(quán)。經(jīng)審查，侵權(quán)期間該網(wǎng)站所有權(quán)人不明，本案并無充分的證據(jù)證明該網(wǎng)站系某海南分公司所有，不能證明某海南分公司存在通過其自有網(wǎng)站提供下載或在線觀看《XXX》影片的侵權(quán)行為。

  本院認(rèn)為,某海南分公司是提供傳播、路由或連線服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，屬于網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者，并不提供具體的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)。（2010）三證字第36XX號(hào)《公證書》僅能證明www.XX.com網(wǎng)站存在涉案影視作品。因某海南分公司并非網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者，對(duì)非屬其營運(yùn)的互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容沒有具體的審查義務(wù)，即某海南分公司不負(fù)有審查該網(wǎng)站是否存在侵權(quán)影片的義務(wù)，不存在過錯(cuò)。（2010）三證內(nèi)字第36XX號(hào)《公證書》記載某海南分公司業(yè)務(wù)員曾在10050客戶服務(wù)熱線中宣稱www.XX.com網(wǎng)站系某海南分公司的專有電影網(wǎng)站，此系宣傳層面之問題，并非實(shí)際或幫助實(shí)施了侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。某公司也未曾因www.XX.com網(wǎng)站提供涉案影片而要求某海南分公司斷開該網(wǎng)站的鏈接。本案沒有證據(jù)證明某海南分公司存在法律規(guī)定的侵犯網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)的情形，某海南分公司未構(gòu)成對(duì)《XXX》影片信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)。某公司未能證明www.XX.com網(wǎng)站系某海南分公司所有，亦未能證明海南某公司參與或幫助實(shí)施了相應(yīng)的侵權(quán)行為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)舉證不能之法律后果。故某公司有關(guān)某海南分公司侵犯其《XXX》影片信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的訴求，本院予以駁回。因某公司起訴的侵權(quán)行為未能成立，本案不存在停止侵權(quán)、公開道歉以及賠償損失之問題。

  四、律師點(diǎn)評(píng)

 （一）關(guān)于該涉案網(wǎng)站ICP歸屬認(rèn)定問題。

根據(jù)我國《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第七條的規(guī)定，從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院產(chǎn)業(yè)主管部門申請(qǐng)辦理互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，即ICP (Internet  Content  Provider)許可證。在我國，經(jīng)營性網(wǎng)站實(shí)行行政許可制度，因此，相關(guān)電信管理部門辦理的ICP許可證具有國家行政機(jī)關(guān)確認(rèn)的效力，足以證明網(wǎng)站歸屬。另外，根據(jù)我國《中華人民共和國電信條例》第三條以及《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第七、第八條、《互聯(lián)網(wǎng)站管理工作細(xì)則》第五、第六條的相關(guān)規(guī)定，ICP備案工作主管部門是中華人民共和國工業(yè)和信息化部以及各省通信管理機(jī)構(gòu)，因此，工業(yè)和信息化部 “公共查詢”系統(tǒng)中的ICP備案信息，也足以認(rèn)定該網(wǎng)站歸屬。

（二）關(guān)于避風(fēng)港原則的問題。

我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》第20、21、22、23條和最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條，均規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者避風(fēng)港原則。避風(fēng)港原則包括兩部分，“通知+移除”。不管是ISP (Internet Service Provider)還是ICP，在符合條件的情況下，都可以適用避風(fēng)港原則。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者被告知侵權(quán)，則有刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)。如果侵權(quán)內(nèi)容既不在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器上存儲(chǔ)，又沒有被告知哪些內(nèi)容應(yīng)該刪除，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，本案中，被上訴人至今都從未向上訴人發(fā)出刪除的通知，因此，上訴人依避風(fēng)港原則也不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。具體分析如下：

這里網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為：網(wǎng)絡(luò)硬件服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)軟件服務(wù)提供者。網(wǎng)絡(luò)硬件服務(wù)提供者又分為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)信息儲(chǔ)存空間服務(wù)提供者。網(wǎng)絡(luò)軟件服務(wù)提供者又分為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者。

1、本案中，上訴人屬于網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者。即單純提供傳播、路由或連線服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在此只起了一個(gè)“傳輸管道”的作用，信息的提供是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之外的互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站負(fù)責(zé)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商只應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)用戶對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳輸質(zhì)量的要求做出反應(yīng)，對(duì)于是否提供用戶所要求的內(nèi)容以及內(nèi)容是否侵權(quán)，由內(nèi)容提供者（互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站）負(fù)責(zé)，而且通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商傳輸?shù)男畔]有發(fā)生任何改變。因此，上訴人對(duì)用戶通過網(wǎng)絡(luò)傳輸侵犯著作權(quán)的內(nèi)容不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)由侵權(quán)者自行承擔(dān)。

2、當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)信息提供存儲(chǔ)空間、搜索、鏈接服務(wù)、提供內(nèi)容服務(wù)的，可以適用避風(fēng)港原則。權(quán)利人有先通知?jiǎng)h除的義務(wù)，反之，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》第14、20、21、22、23條以及最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條的規(guī)定，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)信息提供存儲(chǔ)空間、搜索、鏈接服務(wù)、提供內(nèi)容服務(wù)的，可以適用避風(fēng)港原則。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者被告知侵權(quán)，則有刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)。如果侵權(quán)內(nèi)容既不在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器上存儲(chǔ)，又沒有被告知哪些內(nèi)容應(yīng)該刪除，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

3、國家信息產(chǎn)業(yè)部令第 5號(hào)《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》中對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者擔(dān)責(zé)與免則原則也有規(guī)定：互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者只有在明知互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者通過互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者雖不明知，但接到著作權(quán)人的通知后未采取移除相關(guān)內(nèi)容，同時(shí)損害公共利益的情況下，才承擔(dān)行政法律責(zé)任。沒有證據(jù)表明互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知侵權(quán)事實(shí)存在的，或者互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者接到著作權(quán)人通知后，采取措施移除相關(guān)內(nèi)容的，不承擔(dān)行政法律責(zé)任。

 （本案例由中國某集團(tuán)有限公司海南分公司代理人海南正凱律師事務(wù)所李武平律師提供）

承辦律師簡介：

  李武平律師，四川南充人，中共黨員，海南正凱律師事務(wù)所主任，執(zhí)業(yè)至今22年。曾先后四次獲得全國助殘先進(jìn)個(gè)人、全國法律援助先進(jìn)個(gè)人、全國保護(hù)未成年人特殊貢獻(xiàn)律師榮譽(yù)稱號(hào)。兼中華全國律師協(xié)會(huì)未成年人保護(hù)委員會(huì)委員，海南仲裁委員會(huì)仲裁員，海南省律師協(xié)會(huì)監(jiān)事會(huì)監(jiān)事，海南省律師協(xié)會(huì)未成年人保護(hù)委員會(huì)委員，海南省僑聯(lián)法顧委律師團(tuán)律師，?？谑小奥蓭煼煞?wù)團(tuán)”律師，“法治講堂、律師以案釋法”宣講團(tuán)律師，中共海南正凱律師事務(wù)所黨支部書記。律師執(zhí)業(yè)證號(hào)：14601199310794472。